張毅刑事律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所律師

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本文接上一篇《從55份不起訴決定書梳理組織淫穢表演罪不起訴（無罪）辯點(diǎn)（上）》。

二、證據(jù)不足不起訴：犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足（17個(gè)案例）

《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款規(guī)定，對(duì)于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。一般有如下情形：（1）沒有充分證據(jù)證明以策劃、招募、雇用、提供場(chǎng)地、提供資金等手段，組織進(jìn)行淫穢表演；（2）明知他人組織進(jìn)行淫穢表演而提供幫助的證據(jù)不足；（3）雖然有淫穢行為，但是沒有表演行為；（4）共同犯罪事前不知情或者沒有參與組織行為。

15、三城檢公訴刑不訴〔2016〕154、155號(hào)，海南省三亞市城郊人民檢察院，2016年12月9日

指控事實(shí)：被不起訴人范某某身為酒吧的總經(jīng)理，在得知酒吧存在人妖脫衣的淫穢表演未加以制止，共計(jì)兩場(chǎng)；被不起訴人趙某某作為現(xiàn)場(chǎng)主持人，對(duì)淫穢表演未加以制止，而是加以挑逗性的語(yǔ)言

不起訴理由：兩被不起訴人均因犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件不起訴。

本律師認(rèn)為主要是沒有證據(jù)證明被不起訴人在這個(gè)案件中有參與組織的行為，本案是由酒吧老板聯(lián)系組織的，范某某事前沒有參與了組織、謀劃，事中沒有安排淫穢表演，因此沒有證據(jù)證明參與了犯罪；趙某某作為現(xiàn)場(chǎng)主持人，本律師認(rèn)為一方面當(dāng)然沒有實(shí)際的組織行為，另一方面應(yīng)屬于受雇傭的為淫穢表演活動(dòng)提供服務(wù)性活動(dòng)的人員，一般也可不按照犯罪處理。

16、內(nèi)東區(qū)檢公訴刑不訴〔2019〕8、9號(hào)，四川省內(nèi)江市東興區(qū)人民檢察院，2019年5月22日

不起訴理由：被不起訴人羅某某進(jìn)行日常管理的“酒月風(fēng)”娛樂中心確實(shí)存在淫穢表演，但證實(shí)被不起訴人以策劃、招募、雇用、提供場(chǎng)地、提供資金等手段，組織進(jìn)行淫穢表演；陳某甲等人在“酒月風(fēng)”娛樂中心進(jìn)行淫穢表演是事實(shí)，但證實(shí)進(jìn)行的淫穢表演系陳某甲以策劃、招募、雇用、提供場(chǎng)地、提供資金等手段組織的或者明知他人組織進(jìn)行淫穢表演而提供幫助的證據(jù)不足，不符合起訴條件。

17、賈檢訴刑不訴〔2017〕39、40、41號(hào)，江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民檢察院，2017年12月12日

指控事實(shí)：本案系結(jié)婚時(shí)發(fā)生的淫穢表演，被不起訴人梁某某請(qǐng)托被不起訴人姚某某通過被不起訴人孫某某聯(lián)系歌舞團(tuán)，并要求演員能在其婚禮上進(jìn)行艷舞表演

不起訴理由：認(rèn)定三人涉嫌組織淫穢表演罪的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師認(rèn)為，主要是因?yàn)槿酥g存在層層聯(lián)系的情形，因此這種聯(lián)系、轉(zhuǎn)述能否認(rèn)定是組織行為不明，可能只是一句轉(zhuǎn)述，其中沒有獲得利益，沒有明確的組織行為。

18、常武檢公訴刑不訴〔2016〕179號(hào)，湖南省常德市武陵區(qū)人民檢察院，2016年7月4日

指控事實(shí)：被不起訴人介紹、組織其手下的KTV“小姐”5人在常德市**ＫＴ包房?jī)?nèi)與客人5人進(jìn)行“裸嗨”。

不起訴理由：現(xiàn)有證據(jù)不足以確實(shí)充分的證明曾某某的組織行為，不符合起訴條件。

本律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不屬于無證據(jù)證明有組織行為，這種一對(duì)一的“裸嗨”形式雖然屬于淫穢行為，但不屬于淫穢表演，應(yīng)該是法定的不起訴。

19、綏檢公訴刑不訴〔2016〕50號(hào)，遼寧省綏中縣人民檢察院，2016年7月20日

指控事實(shí)：2016年1月6日20時(shí)許，被不起訴人王某甲在給鄺某某的母親過八十大壽時(shí)，組織趙某某、王某乙（存疑不捕）等人在鄺某某家門口進(jìn)行淫穢表演。

不起訴理由：犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。

本律師分析，案件只說進(jìn)行淫穢表演，沒有說具體是哪種淫穢表演，可能是否屬于淫穢表演存疑。

20、樂檢刑檢部刑不訴〔2020〕8號(hào)，江西省樂平市人民檢察院，2020年5月28日

指控事實(shí)：在KTV舉行淫穢表演，被不起訴人為公司少爺，負(fù)責(zé)包廂內(nèi)有淫穢表演時(shí)站在門外望風(fēng)

不起訴理由：犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師分析，主要是不被不起訴人屬于受雇傭的服務(wù)人員，本職工作就是在門口等待提供服務(wù)，這不屬于參與組織的行為，沒有其他證據(jù)證明被不起訴人有實(shí)際參與組織的行為，因此不起訴。

21、舟普檢公訴刑不訴〔2019〕14號(hào)，浙江省舟山市普陀區(qū)人民檢察院，2019年3月14日

指控事實(shí)：被不起訴人陳某某系“**歌舞雜技團(tuán)”組織成員。某日晚，伙同他人組織另外3人在某廣場(chǎng)當(dāng)眾進(jìn)行淫穢表演，期間3人僅穿文胸內(nèi)褲上場(chǎng)表演艷舞，在舞蹈時(shí)作出摸胸部、下體等挑逗性動(dòng)作，還讓在場(chǎng)觀眾撫摸胸部，后被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。

不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為舟山市公安局普陀區(qū)分局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。理由如下： 1、犯罪嫌疑人陳某某提出辯解稱該歌舞團(tuán)的負(fù)責(zé)人是“二哥”即同案犯趙某某，自己根據(jù)趙某某的安排在歌舞團(tuán)內(nèi)唱歌、做主持人，其他事情自己并未參與。 2、在案的其他證人證言互相矛盾。進(jìn)行淫穢表演的邢某某、張某某、廖某某三人均證實(shí)在該歌舞團(tuán)中，趙某某是負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)找場(chǎng)地、賣門票及提供整個(gè)團(tuán)的日常開支，犯罪嫌疑人陳某某則負(fù)責(zé)表演唱歌和主持；而趙某某和歌舞團(tuán)內(nèi)的工作人員戚某某則證實(shí)犯罪嫌疑人陳某某負(fù)責(zé)組織節(jié)目、承擔(dān)歌舞團(tuán)日常開支等管理、決策活動(dòng)。綜上，在案證據(jù)在證實(shí)犯罪嫌疑人陳某某是否對(duì)淫穢表演存在組織行為的關(guān)鍵問題上存在相互矛盾，在沒有其他證據(jù)印證的情況下，無法排除合理懷疑，不符合起訴條件。

22、麻檢一部刑不訴〔2020〕41號(hào)，麻城市人民檢察院，2020年12月4日

指控事實(shí)：被不起訴人陶某某在**直播等平臺(tái)進(jìn)行淫穢表演，通過在直播間獲得觀眾打賞以及觀眾在直播間賭博獲利，并添加刷跑車的觀眾的微信，陶某某共計(jì)獲利10094元。

不起訴理由：公安局移送認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，被不起訴人陶某某的行為涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，但本案證據(jù)存在疑點(diǎn)，不能排除合理懷疑，不符合起訴條件。

本律師認(rèn)為可能是沒有查獲淫穢表演的視頻，或者是通過直播平臺(tái)播放淫穢視頻牟利，導(dǎo)致無法定罪。

23、佛南檢公訴刑不訴〔2020〕163號(hào)，廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院，2020年4月16日（見）

指控事實(shí)：被不起訴人劉某某為酒吧股東，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為運(yùn)營(yíng)總監(jiān)征得7名股東集體同意后進(jìn)行淫穢表演。

不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為佛山市公安局南海分局認(rèn)定的劉某某涉嫌組織淫穢表演的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師認(rèn)為即使運(yùn)營(yíng)總監(jiān)征得了股東的同意，但是同意的行為并不等同于組織行為，而且可能證明被不起訴人參與的證據(jù)只有運(yùn)營(yíng)總監(jiān)的指控，證據(jù)不足。

24、龍新檢公刑不訴（2015）101、102號(hào)，龍巖市新羅區(qū)人民檢察院，2015年7月24日

指控事實(shí)：娛樂會(huì)所存在淫穢表演，被不起訴人林某某為娛樂會(huì)所執(zhí)行董事，主要負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)，娛樂會(huì)所存在淫穢表演；被不起訴人董某某為股東之一，主要負(fù)責(zé)公司的外聯(lián)工作。

不起訴理由：認(rèn)為目前指控林某某犯組織淫穢表演罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師認(rèn)為，雖然兩被不起訴人是娛樂會(huì)所執(zhí)行董事、股東，但應(yīng)該是沒有證據(jù)證明其事前參與了組織淫穢表演的行為，同案人供述沒有指控他，也沒有客觀性的證據(jù)證明他參與了。

25、奉檢刑不訴〔2015〕48號(hào)，重慶市奉節(jié)縣人民檢察院，，2015年11月25日

指控事實(shí)：QQ群內(nèi)面向數(shù)百名網(wǎng)友進(jìn)行淫穢表演，被不起訴人從事表演活動(dòng)，并擔(dān)任群管理員，負(fù)責(zé)管理QQ群內(nèi)秩序。

不起訴理由：現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)被不起訴人有組織淫穢表演的犯罪事實(shí)。

26、鹿檢公訴刑不訴（2019）35號(hào)，浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院，2019年2月1日

指控事實(shí)： 2017年11月18日晚和11月19日晚，吳某甲伙同田某某在本區(qū)＊＊路＊＊號(hào)＊＊酒吧一樓大廳內(nèi)，雇傭并組織胡某某以當(dāng)眾跳脫衣舞、模仿性交動(dòng)作等方式進(jìn)行兩場(chǎng)淫穢表演。每次觀眾達(dá)30多人。

不起訴理由：犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。一方面，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)吳某甲在表演前已經(jīng)明知將要進(jìn)行的是淫穢表演；另一方面，證人鄭某某、杜某某、吳某乙的證言證實(shí)，在首日表演結(jié)束，吳某甲在得知當(dāng)日表演的具體內(nèi)容后，明確要求要把握好表演“尺度”，否則停止表演。故現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定吳某甲支持淫穢表演，或明知存在淫穢表演而予以放任，不符合起訴條件。

三、法定不構(gòu)成犯罪（15個(gè)案例）

《刑事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者有本法第十六條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。一般來說有如下情形：（1）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪；（2）雙方都是參與者，沒有淫穢表演行為；（3）沒有參與組織行為；（4）是單純的表演者。

27、株天檢公刑不訴〔2020〕35、36、37、38號(hào)，湖南省株洲市天元區(qū)人民檢察院，2020年4月30日

指控事實(shí)：在KTV組織“摸摸唱”、“裸嗨”游戲，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于淫穢表演。

不起訴理由：檢察院認(rèn)為涉嫌組織淫穢表演罪的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，沒有說明具體理由。

本律師認(rèn)為，組織淫穢表演罪，除了要求有組織行為，其次就是要組織的是淫穢表演，表演就要有演員和觀眾，但是本案的行為中，雙方都是參與者，沒有表演的行為，因此不構(gòu)該罪。

28、眉東檢公訴刑不訴〔2015〕3號(hào)，四川省眉山市東坡區(qū)人民檢察院，2015年2月9日

指控事實(shí)：在歌舞廳組織以跳裸體舞的方式進(jìn)行淫穢表演。被不起訴人到歌舞廳上班，對(duì)表演場(chǎng)地進(jìn)行管理、維持秩序。

不起訴理由：行為情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條第（一）項(xiàng)和第一百七十三條第一款的規(guī)定不起訴。

29、眉東檢公訴刑不訴〔2015〕4號(hào)，眉山市東坡區(qū)人民檢察院，2015年2月9日

指控事實(shí)：在歌舞廳組織以跳裸體舞的方式進(jìn)行淫穢表演，被不起訴人擔(dān)任該場(chǎng)表演的主持人。

不起訴理由：行為不構(gòu)成犯罪。

30、來檢公訴刑不訴〔2018〕40、41、42、43號(hào)，安徽省來安縣人民檢察院，2018年12月28日

指控事實(shí)：四名被不起訴人不定期在QQ群內(nèi)進(jìn)行視頻淫穢表演，表演內(nèi)容主要是裸露身體、利用工具模擬性交等，每次觀看人員至少40人。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，具有坦白情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。

本律師認(rèn)為檢察院不起訴理由錯(cuò)誤，該罪名主要處罰的是組織者，如果沒有參與組織行為，單純的表演者不構(gòu)成本罪,對(duì)表演者應(yīng)采用教育和行政措施使其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。雖然檢察院理由是情節(jié)輕微，但是仍放在法定不構(gòu)罪中。

31、梁檢公訴刑不訴（2015）19、20號(hào)，山東省梁山縣人民檢察院，2015年12月11日

指控事實(shí)：他人在包間內(nèi)組織淫穢表演被起訴，被不起訴人王某某作為工作人員，每個(gè)月去店內(nèi)一次，負(fù)責(zé)進(jìn)貨和工人的工資、提成的審批；被不起訴人張某某作為會(huì)計(jì)，負(fù)責(zé)一樓及四樓前臺(tái)營(yíng)業(yè)收入的統(tǒng)計(jì)工作。兩人均未參與組織淫穢表演。

不起訴理由：不存在犯罪事實(shí)。

32、龍新檢公刑不訴（2015）103、104號(hào)，福建省龍巖市新羅區(qū)人民檢察院，2015年7月24日

指控事實(shí)：娛樂會(huì)所存在淫穢表演，被不起訴人池某某為該會(huì)所KTV一、二樓服務(wù)部經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)樓面管理，但不參予二樓承包出去VIP包廂的組織管理；被不起訴人邱某乙為KTV的服務(wù)員，在包房門口放風(fēng)。

不起訴理由：在本案中兩被不起訴人沒有實(shí)施組織淫穢表演的犯罪事實(shí)，其行為不構(gòu)成組織淫穢表演罪

33、青城陽(yáng)檢公刑不訴（2015）22號(hào)，山東省青島市城陽(yáng)區(qū)人民檢察院，2015年9月29日

指控事實(shí)：練歌房營(yíng)業(yè)期間，被不起訴人作為服務(wù)人員在練歌房從事打掃衛(wèi)生等工作。

不起訴理由：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。

（以上是張毅律師對(duì)案件的研究分享，希望對(duì)刑事辯護(hù)提供有益幫助，歡迎廣大同行提出批評(píng)與建議）

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理