作者：張毅，廣強律師事務(wù)所刑事律師

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本文為淫穢類犯罪辯護(hù)研究系列第四篇文章。

在黃播過程中，存在兩種發(fā)送淫穢視頻/圖片的情形，第一種是涉案人員組建多個QQ群、微信群等群組，主要目的是為了吸引新的觀看者，希望在看過小視頻或圖片后能夠到直播平臺充值付費，次要目的為了已經(jīng)充值付費的觀看者持續(xù)提供誘惑，能讓他們持續(xù)不斷的充值付費；第一種就是一對一的發(fā)送，這種也有兩種目的，一種目的在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行淫穢表演直播時許諾打賞贈送虛擬禮物“跑車”等后可加微信私聊，并以發(fā)淫穢視頻為“福利”來吸引觀眾，另一種目的就跟上一種情形的次要目的一樣，長期維持“老客戶”的持續(xù)付費。發(fā)送淫穢視頻/圖片的人員可能是專門的人員，也可能是家族長或者主播（表演者）兼任。

那么問題來了：

一、這種發(fā)送淫穢視頻/圖片的行為是否構(gòu)成犯罪？或者說是否單獨評價為犯罪？

在和有的涉案人員溝通時，他們認(rèn)為，從黃播整個過程來看，建群加微信發(fā)送淫穢視頻/圖片屬于吸引、引導(dǎo)、維護(hù)“游客”到直播平臺付費觀看黃播的手段，是黃播這一過程中的一個部分，因此即使有發(fā)送淫穢視頻/圖片的行為，也屬于組織淫穢表演這個主行為附屬行為，不應(yīng)當(dāng)單獨評價為犯罪。

這個觀點錯誤，發(fā)送淫穢視頻/圖片構(gòu)成單獨的犯罪。法理在于：雖然家族長招募并進(jìn)行表演，但是每次表演都是一次獨立的行為，每次直播結(jié)束就是一次既遂的犯罪行為，在表演之外的發(fā)送淫穢視頻/圖片并不是直播行為的延續(xù)，而是另外的一個獨立行為，所以會被追究刑事責(zé)任。

二、發(fā)送淫穢視頻/圖片會被定什么罪？

組織淫穢表演定組織淫穢表演罪，傳播淫穢物品不同地方的判決不一致，目前實務(wù)中主要定兩個罪名，一個是傳播淫穢物品罪名，一個是傳播淫穢物品牟利罪

比如在湖南省郴州市中級人民法院 2019年03月25日作出的（2019）湘10刑終133號鄭某某、雙某等組織淫穢表演罪，傅某某、周某某傳播淫穢物品罪二審刑事裁定書中，鄭某某、雙某等五人作為家族長，招募多名直播女直播淫穢表演，構(gòu)成組織淫穢表演罪；傅某某、周某某在直播平臺進(jìn)行直播，直播期間，為吸引更多的觀看者觀看其表演和送虛擬禮物，加觀看者為微信好友，向微信好友傳播淫穢視頻，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。在這個案例中，一般的直播女并沒有被追究刑事責(zé)任，傅某某、周某某之所以被追究刑事責(zé)任，正是因為發(fā)送了一定數(shù)量的淫穢視頻才導(dǎo)致的。

比如在湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院2019年06月25日作出的（2019）湘0304刑初189號董某、彭某某、戴某組織淫穢表演罪一案一審刑事判決書中，認(rèn)定董某招募彭某某、戴某等多名女性成為其旗下的女主播，并組織旗下的彭某某、戴某等女主播在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進(jìn)行淫穢表演，通過淫穢表演直播吸引觀眾打賞贈送禮物的方式牟取非法利益，構(gòu)成組織淫穢表演罪；彭某某、戴某在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行淫穢表演直播時許諾打賞贈送虛擬禮物“跑車”后可加微信私聊，并以發(fā)淫穢視頻為“福利”來吸引觀眾。自2018年2月至9月間，彭某某利用微信向曾某開、何某、鐘某分別發(fā)送50部、5部、6部“福利”視頻。2018年8月24日，戴某通過微信向劉某、陳某雄分別發(fā)送了11部、14部“福利”視頻，屬于以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為，以傳播淫穢物品牟利罪追究被告人彭某某、戴某的刑事責(zé)任。同樣的案例還有浙江省杭州市中級人民法院2020年03月24日（2019）浙01刑終966號刑事判決書。

三、在黃播過程中，沒有發(fā)送淫穢視頻/圖片的主播會構(gòu)成組織淫穢表演罪嗎？

這個可以明確：只是單純的直播，不參與組織行為，不會被追究刑事責(zé)任。“組織”，是指策劃表演過程，糾集、招募、雇用表演者，尋找、租用表演場地，招攬觀眾等組織演出的行為。

比如江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院2017年10月27日作出的（2017）蘇0106刑初548號組織淫穢表演罪刑事判決書中，25人被以組織淫穢表演罪追究刑事責(zé)任，沒有一個主播，大部分是因為實施了代理銷售門票的幫助行為；江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院2019年06月05日作出的（2018）蘇0311刑初458號刑事判決書。

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理