律師：轉存公司的商業秘密，是否構成侵犯商業秘密罪？

作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

行為人是公司的員工，與公司簽訂了一系列的保密協議，根據公司的保密規定，行為人不得私自轉存公司的技術秘密。行為人在職期間，獲知到了公司的相關技術信息，出于學習等目的，用手機對技術信息進行拍照，并轉存至個人電腦，但并未使用、也未允許他人使用。在此情形下，是否能認定行為人轉存技術信息的行為系侵犯商業秘密行為，能否以此認定其構成侵犯商業秘密罪呢？

在司法實踐中，公司員工在其職權范圍內獲知到技術信息，后以拍照、拷貝、復制、私發個人郵箱等轉存公司技術秘密的案件并不在少數。目前，有部分法院將行為人的轉存行為認定為“以不正當手段獲取”商業秘密，系盜竊，理由是該行為會致使技術秘密的控制狀態發生變化，原先該商業秘密是置于權利人的絕對控制狀態下，當商業秘密被行為人轉存后，行為人在職，甚至是在離職后，都可隨時隨地查看、使用，也可向他人披露、允許他人使用，致使該商業秘密處于權利人無法控制的狀態，故帶來被泄露的風險，由此認定其對權利人的商業秘密造成了侵害。反之，部分法院對此則持反對意見。剖析此類案件，判斷罪與非罪的關鍵是能否將行為人轉存技術秘密的行為歸類為刑法第二百一十九條第一款第一項規定中的“盜竊”。

我們團隊曾接受過幾個相似案件的當事人或其家屬的咨詢，當事人或其家屬均認為，當事人確實是違反了公司的保密規定，違規拍攝、復制或私發技術信息至個人郵箱，但卻未對該技術信息予以使用，也沒有允許他人使用，公司是沒有任何損失的，故不能以此認定構成侵權及犯罪。問題就來了，盡管行為人是沒有使用涉案的技術信息，但這是否就能說明未有造成損失，是否就意味著其不構成侵犯商業秘密罪呢？罪與非罪值得探討。

刑法對侵犯商業秘密罪的罪狀描述中，包括了“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”。我們常把這種行為模式稱為“非法獲取型”或“侵權型”。對于此種行為，無需行為人使用或允許他人使用涉案的技術信息，即能以“虛擬的合理許可費”計算損失金額，當金額大于30萬元以上，即能達到入罪的數額標準。因此，在上述類型案件中，我們就不能只關注行為人有沒有使用或允許他人使用技術秘密的情節了，而是要去討論案件中的私自拍攝的行為，能否將之歸入“侵權型”行為。準確來說，是能否將該行為理解為“盜竊”。

如何理解上述的“盜竊”呢？《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第三條規定“采取非法復制、未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式竊取商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規定的盜竊，以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權利人的商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規定的其他不正當手段。”

剖析法律條文背后的法理，刑法之所以在行為人未使用、未允許他人使用權利人的商業秘密的情況下，在未侵占權利人的市場份額，未削弱權利人在行業中的競爭優勢之情況下，仍認定盜竊行為屬于侵犯商業秘密行為，是因為盜竊行為系侵權型行為，該行為卑劣，具有惡劣性、嚴重的社會危害性，因此具有刑事可責性，這也是為什么《刑法》將第二百一十九條第一款第一項規定的不正當手段規定為侵犯商業秘密行為的主要理由。在上述案例中，員工離職前，其有查閱相關技術材料的權限，即使其不履行保密義務，轉存了公司的技術資料，我們也不能以該技術信息脫離了權利人的控制，具有涉案技術信息被披露、被使用的可能性，而將轉存行為認定為“盜竊”，而將轉存行為認定具有如同“侵權型行為”一般的刑事可責性。

對此，上述司法解釋所述的“非法復制、未經授權或超越授權”的盜竊行為，均應以行為人本無查閱該商業秘密的權限為條件。例如，競爭對手派遣員工到權利企業，在未經權利人同意的情況下，趁人不備，拍攝了相關的技術信息。例如，合作伙伴到權利企業參觀學習，在未經得權利企業允許的情況下，進入研發中心，復制了相關技術資料。或例，權利人對公司的商業秘密分層管理，依員工職務級別不同，規定擁有查閱不同技術信息的權限，行為人是權利企業的基層技術人員，在套取高層管理人員的密碼后，登陸內網系統，查閱更高級別工作人員才能獲知的信息，并對該技術信息轉存至個人電腦。

盜竊是一種侵權行為，是一種不正當的手段，盜竊的前提是行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項商業秘密，這樣才能區別于刑法第二百一十九條第一款第三項規定的“違約型”侵犯商業秘密行為。假定行為人合法正當獲取商業秘密后，違法保密義務進而侵犯商業秘密的，則屬于刑法第二百一十九條第一款第一項規定的行為，即違約型行為，而不屬于盜竊行為。因此，公司的員工參與了技術研發，或在日常工作中知悉了該項商業秘密，知悉該商業秘密的方式是合法正當的，其后違反保密協議擅自復制商業秘密的行為，不屬于盜竊行為。

結語：當前，我們是要強調對商業秘密進行保護，強調提高商業秘密保護意識，但侵犯商業秘密罪的邊界不可無限擴展。要知，刑事犯罪涉及到人身自由，犯罪構成應當是嚴格的，我們不可肆意將員工單純轉存商業秘密的行為擴大解釋為“盜竊”，這本身就不符合法理。從另一個角度來說，轉存行為是違法了公司的保密協議，在民事領域上，可按民事違約等訴由來追究責任，權利人可要求行為人移交轉存技術信息的載體，要求行為人對該載體予以銷毀等。