作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

“反向工程”作為被控侵犯商業秘密的常見抗辯理由，其起源于美國，最初主要適用于計算機的軟件工程領域，逐漸擴充到其他領域。該項原則被我國借鑒，在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中規定“通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、（二）項規定的侵犯商業秘密行為?！?/p>

反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等，從而獲得該產品的有關技術信息。其本質也是一項智力成果，是在花費了時間、金錢、精力的情形下，通過技術手段獲取到的技術信息，區別于無本生利的剽竊行為。之所以將反向工程列為侵犯商業秘密案件的無罪辯點，實則是通過否定行為違法，從而否定成立犯罪。

須知，商業秘密與專利同屬知識產權，專利是以公開方式獲取保護，其保護是有期限的；商業秘密則是以隱性方式尋得保護，即使不存在保護期限上的約束，但它卻沒有獨占性與壟斷性。那就意味著假定他人通過反向工程破解了該商業秘密，其可將之當做自己的商業秘密，也可將之公之于眾，讓之失去秘密性，成為普羅大眾知曉的信息。因此，當權利人選擇將技術信息作為商業秘密來保護時，即要承擔其可能被他人通過反向工程破解的風險。

從法理上看，肯定反向工程的合法性，有利于防止技術壟斷，在激勵技術創新之余，也要兼顧社會公共利益，推動行業的整體技術進步。知識產權是私權，知識產權法是在知識產權人的壟斷利益與社會公共利益之間的一種利益分配、法律選擇和整合，建立利益平衡機制，在推動創新之時，也平衡社會對產品的需求，平衡個人利益與社會利益。

既然通過反向工程的方式獲取技術信息不構成侵犯商業秘密罪，那么滿足反向工程的要點有哪些呢？

一是產品來源合法，被追訴人通過公開合法途徑獲得權利人的產品，對產品擁有處分權。最高院關于審理商業秘密案件的司法解釋中規定反向工程的產品必須是“從公開渠道合法取得”。被追訴人在進行反向工程前，需獲取權利人的終端產品，其后再進行拆解、研究及反向推導。被追訴人獲得權利人的產品必須從公開合法的渠道獲得的。因此，這里就包含了兩個要求，一是公開性，二是合法性。

公開性要求權利人將產品公開銷售，銷售的對象不特定，假定權利人將產品僅銷售小部分且特定的客戶，被追訴人在未與權利人達成交易合同的情況下，通過其他方式獲取產品，則不符合這里的“公開性”要求。合法性要求被追訴人并非通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當手段獲取。法律在追求目的合法之同時，也要求手段合法。若手段非法，而結論合法，此舉無疑于“毒樹之果”，在刑法上也是不予以承認的。最高法關于審理侵犯商業秘密的司法解釋中規定，假定被訴侵權人以不正當方式獲取權利人的產品后，又以反向工程為由主張不為侵犯商業秘密的，人民法院對此不予支持。假定被追訴人通過不正當手段獲得他人的產品，即使再通過反向工程破解，這樣的抗辯依然構成侵犯商業秘密罪。

二是凈室程序。不僅要求單個被追訴人，也是要求被訴企業的整個研發團隊此前并不知悉或未接觸該項商業秘密。假定某個被追訴人此前是權利公司的高管或研發人員，在知曉原公司的技術秘密的情況下，再跳槽至被訴公司，即使被訴公司有開展反向工程的項目，但亦無法排除該項技術秘密的獲得是基于反向工程而形成的智力成果，還是由上述高管或研發人員違法保密規定，擅自使用原公司的技術信息。為了確保反向工程的純潔性，故要求被追訴人在進行反向工程前均不知悉或未接觸涉案的技術信息。最高法關于辦理侵犯商業秘密案件的司法解釋中規定“接觸、了解權利人的技術秘密的人員通過回憶、拆解終端產品獲取權利人技術秘密的行為，不能構成反向工程。”

三是被追訴人未與權利人簽訂不得進行反向工程的協議。這其實是基于《合同法》上的規定，比如權利人將產品賣給被追訴人，并在交易合同上約定，不得對產品進行拆卸、測繪，約定買方不得使用反向工程破解技術秘密信息。那么在此情況下，被追訴人違反合同約定，利用反向工程破解產品的秘密信息，其行為也不能認定具有正當性。

四是辯方需提供其已進行反向工程的相關證據材料。反向工程的辯解不能僅停留在口供上，也不能僅論述某項技術有進行反向工程的可能性，而是被追訴人在客觀上確實已經實施了反向工程。在刑事案件中，盡管提供證據指控犯罪的證明責任在于控方，但對于反向工程的辯解，辯方具有舉證責任，故其需要提供證據材料以證實其已進行反向工程。比如通過拆卸、測繪、分析等手段，反向推測該產品生產和制作的技術信息，在此資金的投入、中途數據記錄、生產試驗數據及結果等方面的證據。對此，假定相關證人能夠對此證實的，可以通過收集相關的證人證言。否則，法院對辯方的反向工程的辯解是不會采納。

以謝某、宋某被控侵犯商業秘密罪一案為例，法院認為，謝某辯解其完全可以通過反向工程的手段獲取防脫落設備的生產訣竅并自行生產。但是反向工程并非如謝某當庭提出的只需要拆解權利人投入市場的產品再行組合即可完成，反向工程也需要通過自行研究并發現產品的商業秘密，并且必須同樣作為秘密予以管理，才可稱之為反向工程。綜觀本案，辯方沒有提供可以證明謝某對該防脫落設備進行了反向工程研究的數據記錄、資金投入及生產試驗等方面的證據，其辯護觀點本身沒有事實及證據基礎。另外，鑒定人及咨詢專家也當庭對于該部分的反向工程提出專業意見，認為東甌公司的防脫落設備通過反向工程拆解必然造成設備磨損從而產生公差，并非簡單的拆解、組合所能夠完成的。因此，辯方就此提出的意見不能成立。

計算機軟件的發展日新月異，應用領域廣泛，商業價值絕大，反向工程破譯已成為很多企業追趕競爭對手的常見方式。