作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

侵犯商業(yè)秘密罪是刑事犯罪中的“疑難罪名”，其他罪名在考究犯罪成立與否時，常直接套用“四要件”進行辨析，侵犯商業(yè)秘密罪的特殊之處在于需先判斷權(quán)利基礎(chǔ)，再考究行為人之涉訴行為是否具有嚴重的社會危害性。“權(quán)利基礎(chǔ)”往往就是辦理此類案件的難點與重點，其不僅需要判斷商業(yè)秘密是否存在，還需進一步理清商業(yè)秘密權(quán)屬何人，于此，民事訴訟思維便有所體現(xiàn)。有學者認為如果商業(yè)秘密權(quán)利人究竟是誰，在民事上尚存在較大爭議，就應當通過民事途徑解決，不宜作為犯罪處理，否則既可能沖擊法秩序統(tǒng)一性原理，也可能動搖刑法的謙抑性。

清華大學的周光權(quán)教授曾撰文分享了這樣的一起真實案件。A藥業(yè)公司與B公司簽訂了《某半自動發(fā)藥機制造合同》，該合同約定B公司根據(jù)A公司的要求，研發(fā)生產(chǎn)某自動發(fā)藥機，A公司向B公司購買上述自動發(fā)藥機，并向B公司支付相應對價，但雙方同時約定該半自動發(fā)藥機圖紙、軟件及專利知識產(chǎn)權(quán)均歸A藥業(yè)公司所有，B公司不得以任何方式方法轉(zhuǎn)讓第三方或與任何第三方開展此半自動發(fā)藥機的生產(chǎn)及合作，否則，每當B公司對外提供一臺設備，都應向A公司賠償該類設備同等價格的違約金，由此造成的其他經(jīng)濟損失由B公司全部承擔。后來，A公司與B公司在合作過程中，B公司違反了上述約定，向他人提供了該研發(fā)的設備，給A公司造成了巨大的經(jīng)濟損失。為此，檢察機關(guān)指控B公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

周光權(quán)教授認為，A藥業(yè)公司委托B公司研發(fā)設計并批量生產(chǎn)發(fā)藥機的合同包括了研發(fā)設計和批量購買兩個階段，在性質(zhì)上屬于委托開發(fā)合同和買賣合同，該合同具有雙重性，應屬于民法上的“混合合同”。盡管A藥業(yè)公司與B公司約定研發(fā)自動發(fā)藥機的知識產(chǎn)權(quán)歸A藥業(yè)公司所有，即便認為該“混合合同”中包含了委托開發(fā)合同和買賣合同，但A藥業(yè)公司并未就委托技術(shù)開發(fā)支付相應的對價。換言之，在研發(fā)設計的投入價值并沒有被計算的情況下，雙方就約定了所有知識產(chǎn)權(quán)歸屬于A藥業(yè)公司。民法典規(guī)定，委托開發(fā)合同的委托人應當按照約定支付研究開發(fā)經(jīng)費和報酬。按照權(quán)利義務相一致的原則，沒有履行義務就無法主張權(quán)利，該商業(yè)秘密權(quán)實質(zhì)上難以歸屬于A藥業(yè)公司。另外，研發(fā)設計的成本沒有進行過核算，A藥業(yè)公司采購B公司產(chǎn)品的價格其實僅為機器設備本身的價格，這就很難認為A藥業(yè)公司為此支付了相應的半自動發(fā)藥機研發(fā)對價。從民法的立場看，在未支付研發(fā)對價的情況下，盡管雙方就商業(yè)秘密歸屬存在約定，但由于客觀給付上已經(jīng)顯失公平，合同法中關(guān)于顯失公平的條款就有適用余地，B公司有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)對合同予以撤銷，假定上述合同被撤銷，則B公司有使用和轉(zhuǎn)讓該技術(shù)信息的權(quán)利，此時B公司不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，我們不能忽視依據(jù)民法中的規(guī)則確定商業(yè)秘密權(quán)屬的問題，假定在一起商業(yè)秘密刑事案件案件中，商業(yè)秘密的權(quán)屬是存在爭議的，毋庸置疑，其定罪基礎(chǔ)必然會被動搖。通常來說，實踐中最常遇到的關(guān)于確定商業(yè)秘密權(quán)屬的情形有以下三種，分別是合作開發(fā)、委托開發(fā)、定作承攬等。

第一種情形，合作開發(fā)下商業(yè)秘密的歸屬可由當事人來自行約定，即當事人可通過意思自治，約定對技術(shù)成果屬于參加合作的任何一方。假定沒有約定，或者約定不明的，則該技術(shù)成果歸全體合作人共同擁有，均享有使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及專利申請權(quán)。如果一方未經(jīng)過對方同意的情況下，將技術(shù)秘密申請為專利，在此情況下，對方可申請追加為專利權(quán)人。第二種情形，委托開發(fā)下商業(yè)秘密的權(quán)屬由雙方人自行約定，雙方可以約定該技術(shù)秘密歸委托人，或?qū)儆诒晃腥恕＜俣]有約定或約定不明的，委托人和受托人都有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，即由當雙方共同擁有。但是，專利申請權(quán)歸受托人。這里就會衍生出一個問題，如果在雙方未有約定權(quán)屬的情況下，委托方私自將商業(yè)秘密申請專利，能夠認定委托人方是否屬于以公開披露的方式侵犯受托方的商業(yè)秘密？受托方是否能依此提起刑事控告。關(guān)于這一問題，往后我們專門針對這一情形，撰文分享見解，在此不作詳細討論。

第三種情形，在定作合同中，定作人向承攬人提出了產(chǎn)品的要求，承攬人根據(jù)定作人所指出的概括性方向，主動地、單獨地設計開發(fā)，在履行合同過程中，所研發(fā)的配方、工藝流程、源代碼、設計圖紙等知識產(chǎn)權(quán)究竟歸屬于誰？承攬合同中的商業(yè)秘密歸屬仍然是以意思自治為基調(diào)，根據(jù)定作人承攬人的約定而判斷權(quán)屬。假定雙方無約定，或約定不明的，除非定作人有證據(jù)證明該技術(shù)是自己或其與承攬人共同努力的結(jié)果，否則，承攬人作為實際研發(fā)人員，應是技術(shù)秘密的權(quán)利人。

不難看出，法律對上述情形的規(guī)定，基本都堅持一個總基調(diào)，即是以意思自治為基礎(chǔ)，尊重當事人的約定，同時亦側(cè)重保護對技術(shù)秘密投入了實際努力的人員。在沒有約定，或約定不明的情況下，將技術(shù)秘密的權(quán)屬授予實際創(chuàng)造該技術(shù)的一方。實踐中常見雙方是有約定技術(shù)秘密權(quán)屬的，按理我們應遵循“約定優(yōu)先”的原則，但在大部分情況下，甲方更為強勢，常常會約定所有知識產(chǎn)權(quán)歸屬于甲方，乙方常處于被動、弱勢的狀態(tài)。即使該技術(shù)是乙方自己研發(fā)的，但假定乙方私自使用了該技術(shù)牟利，其不僅有可能被甲方起訴違約，更有可能被控告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。在此，我們可參考上述周光權(quán)教授所分享的案件，應用民事訴訟思維，思考雙方訂立的合同是否無效，或該合同是否可撤銷。上述兩種情況都會導致商業(yè)秘密的權(quán)屬重新被確認，影響到乙方是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，以下四種情形直接導致合同無效，假定合同被宣告無效，則自始無效。一是無民事行為能力人實施的民事法律行為無效；二是行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效；三是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外，違背公序良俗的民事法律行為無效；四是行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

《民法典》中關(guān)于合同可撤銷的五種情形。一是因重大誤解訂立的合同，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與個人的意思相悖，并造成較大損失的行為；二是因顯失公平訂立的合同，一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗的情況下而訂立的如果履行對其有重大不利的合同；三是因欺詐訂立的合同，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞虛假情況，誘使對方作出錯誤意思表示的行為；四是因脅迫訂立的合同，因他人的威脅和強迫而陷入恐懼作出的不真實意思表示的行為；五是因乘人之危訂立的合同，行為人利用對方當事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。

相較于合同無效，合同撤銷是有時效限制的。在知道或者應當知道合同撤銷事由的重大誤解的合同當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。其他具有撤銷權(quán)的合同當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。受脅迫的合同當事人自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。無需知道合同撤銷事由的——合同當事人自合同撤銷事由發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

所謂“皮之不存，毛將焉附”。我們不能無視民法上按照何種邏輯確定技術(shù)信息的權(quán)利歸屬，假定行為人能夠推翻商業(yè)秘密的權(quán)屬認定，那么指控其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪便存在極大的障礙。