取保候?qū)彛壕W(wǎng)絡(luò)辱罵他人尋釁滋事，37天黃金救援期，提出無罪意見不批準(zhǔn)逮捕

作者：張毅，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所合伙人

【基本案情】

Z某某在只有幾個(gè)朋友的QQ群中多次辱罵他人，被公安機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪立案?jìng)刹椤?/p>

【委托情況】

Z某某被拘留后，其家屬前期委托熟悉的律師進(jìn)行了會(huì)見，了解了初步案情，該律師建議家屬委托專業(yè)刑事律師辯護(hù)，經(jīng)其他律師介紹與筆者見面，在了解案情后，筆者認(rèn)為本案從構(gòu)成要件和證據(jù)角度來說，可能不構(gòu)成犯罪，家屬當(dāng)場(chǎng)決定委托筆者代理本案。

【辦理過程】

在接受委托后，本律師立即預(yù)約會(huì)見，通過會(huì)見了解全部情況，確定了之前的判斷，本案不構(gòu)成尋釁滋事罪。

在公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕后，第一時(shí)間向檢察院提交了《不予批準(zhǔn)逮捕的法律意見》，后又兩次通過電話與承辦檢察官溝通不構(gòu)成犯罪，應(yīng)不批準(zhǔn)逮捕的意見。

在審查批準(zhǔn)逮捕的第7天，公安機(jī)關(guān)晚上通知其父母過去接人。

【案件意見】

雖然偵查階段無法閱卷，根據(jù)會(huì)見了解的情況，對(duì)案件進(jìn)行定性：

一、犯罪嫌疑人Z某某的行為客觀上未達(dá)到情節(jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的程度和結(jié)果，主觀上沒有尋釁滋事的故意和動(dòng)機(jī)，不構(gòu)成尋釁滋事罪，案件定性還請(qǐng)慎重，從避免錯(cuò)案和保護(hù)公民合法權(quán)益出發(fā)，懇請(qǐng)對(duì)其不予批準(zhǔn)逮捕

根據(jù)會(huì)見時(shí)Z某某告知，其是因涉嫌利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵他人而被認(rèn)為構(gòu)成尋釁滋事罪，其辱罵他人涉嫌尋釁滋事的行為只是發(fā)生在數(shù)人的QQ群，即除了Z某某之外，涉及的群成員只有數(shù)人，辱罵次數(shù)3次左右；群中成員相互是同學(xué)朋友關(guān)系，辱罵言論沒有對(duì)外傳播。

《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》”）第五條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。根據(jù)刑法的規(guī)定，辱罵他人構(gòu)成尋釁滋事罪的，客觀上既要求達(dá)到情節(jié)惡劣的標(biāo)準(zhǔn)，又要有產(chǎn)生破壞社會(huì)秩序的結(jié)果。對(duì)于“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《尋釁滋事的解釋》”）第三條進(jìn)行了詳細(xì)列舉，Z某某的行為首先不符合該條第2至6款規(guī)定的情形，而第1款除要求多次辱罵他人外，還要求造成惡劣社會(huì)影響情節(jié)。因此，結(jié)合刑法及司法解釋規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵他人構(gòu)成尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是多次利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵他人，造成惡劣社會(huì)影響，對(duì)社會(huì)秩序造成現(xiàn)實(shí)破壞的結(jié)果。

1. Z某某的行為沒有造成惡劣社會(huì)影響

對(duì)于“造成惡劣社會(huì)影響”的認(rèn)定，在《檢答網(wǎng)集萃|在辦理案件中如何把握“造成惡劣社會(huì)影響的”情形》一文中，解答專家最后提出：所謂“惡劣社會(huì)影響”應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公開性為基礎(chǔ)，如果瀆職行為造成的結(jié)果僅在相關(guān)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部知曉，在認(rèn)定該行為侵害了國(guó)家機(jī)關(guān)公信力和整體形象、人民群眾信賴感時(shí)應(yīng)當(dāng)審慎，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步收集該影響已擴(kuò)散到社會(huì)，具有社會(huì)層面惡劣影響的相關(guān)證據(jù)。參考該回答，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵他人造成惡劣社會(huì)影響也應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公開性為基礎(chǔ)，如果僅僅在相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間傳播，沒有在社會(huì)上或信息網(wǎng)絡(luò)中造成大范圍傳播的，不應(yīng)認(rèn)定為“造成惡劣社會(huì)影響”的情形。

最高人民檢察院第三十四批指導(dǎo)性案例中的仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案（檢例第136號(hào)）在“指導(dǎo)意義”中持同樣觀點(diǎn)，指出——對(duì)于只是在相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間，如在親友微信群、微信朋友圈等發(fā)表不當(dāng)言論，沒有造成大范圍傳播的，可以不認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪要求“情節(jié)嚴(yán)重的”才達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該案例的指導(dǎo)意義，只是在相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間，如在親友微信群、微信朋友圈等發(fā)表不當(dāng)言論，沒有造成大范圍傳播的，可以不認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，即在相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表不當(dāng)言論的，不認(rèn)定是侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。

具體到本案中，Z某某是在包括其本人在內(nèi)的數(shù)人QQ群內(nèi)辱罵他人，辱罵次數(shù)3次左右，受眾對(duì)象只有數(shù)人，即人數(shù)上最多只有數(shù)人知悉，且相互間是同學(xué)朋友的熟人關(guān)系，屬于相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間；辱罵言論沒有傳播到群成員以外的人員，沒有造成在群成員以外的社會(huì)上或者信息網(wǎng)絡(luò)中大范圍傳播，沒有造成惡劣社會(huì)影響。

2. Z某某的行為沒有對(duì)社會(huì)秩序造成現(xiàn)實(shí)的破壞

胡云騰、熊選國(guó)、高憬宏、萬春主編《刑法罪名精釋（第五版）》中，提出尋釁滋事罪構(gòu)成要件的客體是社會(huì)公共秩序，客觀方面要求因?qū)め呑淌滦袨樵斐善茐纳鐣?huì)秩序的結(jié)果。

客體方面指行為人公然蔑視社會(huì)法治秩序，侵犯社會(huì)成員所組成的共同生活體的秩序。如上所述，本案是在相對(duì)封閉的網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的辱罵行為，成員只有2人，并未侵犯社會(huì)成員所組成的共同生活體的秩序。

對(duì)于破壞社會(huì)秩序的程度，應(yīng)該是達(dá)到對(duì)社會(huì)秩序造成了現(xiàn)實(shí)破壞的程度。最高人民法院刑事審判第三庭在《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若千向題的解釋〉的理解與適用》中提出，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)说模獓?yán)格入罪標(biāo)準(zhǔn)。辱罵、恐嚇行為必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，同時(shí)對(duì)社會(huì)秩序造成了現(xiàn)實(shí)的破壞。對(duì)于一些網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)泄不滿，辱罵他人的，要重在教育，強(qiáng)化管理，一般不要輕易適用本款規(guī)定按犯罪處理。

對(duì)社會(huì)秩序造成現(xiàn)實(shí)破壞的程度，第136號(hào)指導(dǎo)性案例在“指導(dǎo)意義”中同樣給出了認(rèn)定方向——侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，可以參照《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》的規(guī)定，并可以結(jié)合案發(fā)時(shí)間節(jié)點(diǎn)、社會(huì)影響等綜合認(rèn)定。根據(jù)該案例的指導(dǎo)意見，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵他人對(duì)社會(huì)秩序造成現(xiàn)實(shí)破壞的程度也可以參照《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第二條、第三條的規(guī)定。

根據(jù)會(huì)見Z某某時(shí)其告知的情況，本案至今未出現(xiàn)《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第二條、第三條規(guī)定的情形和結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有對(duì)社會(huì)秩序造成現(xiàn)實(shí)的破壞。

3. Z某某主觀上沒有尋釁滋事的故意和動(dòng)機(jī)

尋釁滋事罪主觀方面是直接故意，且具有流氓動(dòng)機(jī)。在全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室主任王愛立主編的《中華人民共和國(guó)刑法釋義》中提出：需要注意的是，注意區(qū)分罪與非罪的界限。對(duì)于尋釁滋事犯罪，其行為具有流氓特性，且必須具有情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重或者造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的情形，才構(gòu)成本罪，對(duì)于情節(jié)輕微、危害不大的尋釁滋事行為，或者不具有流氓動(dòng)機(jī)的，不能按照本罪處理，如行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，發(fā)生一般性的毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等，情節(jié)并不嚴(yán)重也不惡劣，也沒有造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的，不能按照本罪處理。

本案中，據(jù)會(huì)見時(shí)Z某某告知，其沒有尋釁滋事的主觀故意，也沒有報(bào)復(fù)社會(huì)、開心取樂等流氓動(dòng)機(jī)。

綜上所述，Z某某雖然實(shí)施了利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵他人的行為，但客觀上沒有造成惡劣社會(huì)影響，沒有對(duì)社會(huì)秩序造成現(xiàn)實(shí)破壞的結(jié)果，主觀上沒有尋釁滋事的故意和流氓動(dòng)機(jī)，不構(gòu)成尋釁滋事罪。因此，為避免經(jīng)過偵查發(fā)現(xiàn)Z某某達(dá)不到尋釁滋事的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成尋釁滋事罪，從避免錯(cuò)案和保障公民合法權(quán)益角度出發(fā)，懇請(qǐng)先對(duì)其不予批準(zhǔn)逮捕，采取非羈押性措施。

【后記】

該案家屬在根據(jù)其他律師的建議下，選擇委托專業(yè)刑事律師辦理，通過會(huì)見了解的案件情況，做出不構(gòu)成犯罪的判斷，及時(shí)跟進(jìn)程序，向檢察機(jī)關(guān)提交書面法律意見，并電話溝通法律意見，最終取得人先取保候?qū)彽慕Y(jié)果，繼續(xù)跟進(jìn)案件辦理。

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理