許小軍：刑事案件律師程序之辯為什么如此難采信

近期，筆者辦理一起未成年犯罪上訴案件，經過會見、閱卷發現偵查機關存在諸多的違反法定程序行為，于是依法向法院提出了非法證據排除等多份法律意見，法院決定開庭審理。

開庭過程中，檢察員向法庭提交了偵查機關出具的《情況說明》，旨來證明其程序合法性，辯護人依法對該《情況說明》的合法性、真實性等進行了質證。法庭辯論中，檢察員發表意見時也認為一審法院量刑過重，建議二審法院改判，判處三年以下或者可以緩刑，但二審法院并沒有對量刑意見予以采用，同時對于辯護人提出的辯護意見也是不予采信，案件維持原判。

筆者今天行文，并非是對法官有何批評之意，維持原判，就是法官與辯護人之間對“程序正義”與“結果正義”的認知不同而已。但筆者始終認為：刑事辯護工作焦點也正隨著程序正義理念在我國的發展，由實體性辯護傾斜向于程序性辯護，這也將會成為我國依法治國建設中辯護制度發展的基本趨勢。

清末沈家本有言：刑律不善，不足以害良民；刑事訴訟律不備，良民亦罹其害。可見，清末時期程序正義的重要性就得以認可。

重實體、輕程序是我國曾經的刑事審判中較為突出的問題，司法者過分的強調“寧可錯判、重判，不可漏、不能輕”的傳統思想，自然也就會忽視公民基本權利保護的法律價值取向。但在依法治國時代的今天，還有某些司法工作者在當程序正義與實體正義發生矛盾時，依舊還會自覺或不由自主地選擇偏向實體公正的一邊，這種固有的思想在腦海里根深蒂固，其根本原因主要是：

一、司法人員思想觀念的問題。一部分司法人員官本位思想嚴重，存在權力意識和傳統訴訟觀念，只注重的公權力的行使，而忽視對訴訟參與人，包括辯護律師訴訟權利的保障。他們總是天然的認為，被警察抓的人，總是有一些劣跡的，只要能夠查處犯罪分子，追究犯罪行為，即使程序上存在一些不當，那也不為過，至少懲罰了犯罪就實現了實體真實。

其次，對國家公權力的過分信任，對律師辯護職能的偏見。無論是行使偵查權的公安機關、行使公訴權的檢察機關，還是行使審判權的人民法院，它們都是代表國家行使權力的機關，習慣上被統稱為“政法機關”。我國司法的一體化和同質性決定了“三機關”具有“兄弟般”的親和力，因此控訴證據和控方意見更容易被法官所接受。

與此形成對比的是，律師被視為異己的力量，代表的是個人利益，是站在國家的對立面“替壞人說話的人”，甚至被丑化為“唯利是圖”的商人、“受人錢財，替人消災”的“訟師”。

律師先天的職業屬性決定了其辯護活動缺乏倫理上的正當性，不易為法官和社會公眾所理解，因此極易受到國家公權力的排斥。實踐中，法官普遍存在著“重公訴、輕辯護”的思想，更愿意相信追訴機關的意見，對辯護意見往往缺乏應有的重視。例如，對律師提出的排除非法證據的辯護意見，即使律師提供了一定的證據和線索，法官也不會舉行專門的聽證活動進行認真的調查，往往僅憑偵查機關或辦案人員的一紙“情況說明”就輕易否定了“非法取證”的辯護意見。

二、刑事辯護制度層面的問題。刑事程序法治是規則之治，程序規則的明晰性、可操作性、結構合理性是衡量程序科學性的重要指標。（引[美]塞繆爾·P·亨廷頓：《變化社會中的爭執秩序》，上海世紀出版集團，2009年版，第10頁。）然而，我國律師參與刑事辯護訴訟權利不能充分得到保障，現行《律師法》中關于律師權利的條款較少，限制律師權利、規定律師責任的條款占比較大，加之《刑法》第306條規定是辯護律師頭上懸著的“一把達摩克里斯之劍”�？赡軐е侣蓭煙o端受到追究刑事責任的威脅，這也就是眾多辯護人在辦理刑事案件過程中，遇到有利于被告的證據，都會小心謹慎調取該證據，因為，取證稍有不慎，便會引火燒身。立法制度層面缺乏對辯護律師行使訴訟權利的具體保障措施，導致律師很多時候不得不望而卻步。

其次，我國憲法和刑事訴訟法均規定“公、檢、法三機關在刑事訴訟中應當分工負責、互相配合、互相制約”，即配合制約原則。這一原則所體現的刑事司法關系不是以控、辯、審三方組合為特征和基本構架的訴訟關系，而是一種國家權力運作的線型關系，強調國家機關權力的互動，個人權利在這一結構中缺乏地位，代表個人權利的訴訟辯護人，其積極的訴訟作用難以確立。從而導致法官不重視辯護律師的辯護意見，形成“你辯你的，我判我的”這樣一種司法現實。

再之，政治傾向的刑事政策可能大于法律規定，也就是說審判者可能無法主宰案件的去向。我國的刑事判決雖然是以合議庭或獨任審判員的名義代表人民法院作出的，然而，這些在法庭上聆聽審理的人并非享有裁判的最終決定權，其背后的各種組織——享有審判權的和不享有審判權的才是裁判結論的真正決定者。比如說，法院審委會，審委會委員一般并不直接參加庭審，僅憑在有限時間內聽取主審人對案情的口頭匯報，通過會議的形式秘密作出決定。辯護律師既沒有權利也沒有機會當面向其陳述辯護意見，當然也無法通過有效辯護對案件的最終決定者施加任何影響，唯一的希望寄托在主審人匯報時對辯護意見的“厚愛”和“美言”上，通過這種間接方式來影響審委會的觀點。

另，上下級法院之間的疑難案件請示匯報制度也是司法實踐中流行的一種“審判分離”的裁判方式，當下級法院遇到拿不準、吃不透、定不了的案件時，通常會把獨立的審判權拱手交給上級法院，寄希望于上級法院指點“迷津”，給出結論，然后遵照執行。在后來的庭審中，即便律師提出了正確的辯護意見也難以動搖上級法院已經給出的結論，因為不采納律師的意見并不需要承擔任何不利的后果，但要無視上級法院的“權威”，膽敢違反上級法院的“指示”，將會面臨諸如案件被發還改判、目標考核和錯案責任追究等不利的后果。

最后，政法委協調處理案件的機制使案件的判決產生于協調的結果，更多的是考慮案件以外的因素，而非案件本身的事實和法律問題。尤其是在當地社會影響大、輿論反響強烈的案件，以及公、檢、法三家意見發生重大分歧的案件，地方黨委(政法委)往往會通過召開“三長會”的方式進行協商決定，他們優先考慮的是案件處理的政治效果和社會效果等因素，例如，社會大局穩定、安撫被害方情緒、停訪息訴減少上訪等等。在這種案件處理機制下，作為民間力量代表的律師相對于強大的政治權力顯得何等的微不足道！在流行的政治話語下，律師的聲音又顯得多么的微弱�。ㄒ谩墩曳ňW》）

筆者認為，程序正義是刑事訴訟程序的獨立價值。司法機關如果辦理案件過程是公正的，那么結果一定是正義的。這應該也是《刑事訴訟法》制定過程中追求的境界。（文/許小軍，湖南君杰律師事務所律師）