作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，軟件代碼是高發(fā)的侵權類型，筆者辦理了幾例同類案件，就所遇到的幾個問題，在此談談個人看法。

一、軟件代碼的秘密性問題

軟件代碼滿足“不為公眾所知悉”且“不為公眾所輕易獲取”方能達到商業(yè)秘密之“非公知性”要求。在判斷軟件代碼的秘密性問題上，需排除以下情形：其一，涉訴代碼為開源代碼，或第三方提供的代碼，且該代碼未附加保密義務；其二，通過反編譯、瀏覽器端可獲取的代碼，例如JavaScript、HTML等前端代碼；其三，系統(tǒng)自動生成的代碼，或者該代碼為行業(yè)通用代碼，這樣的代碼因缺乏獨創(chuàng)性，很難被認定為智力成果。其四，涉訴代碼是否需要遵循一定的開源協(xié)議，對此，我們需要審查開源協(xié)議的合規(guī)性，假定涉訴代碼是基于開源協(xié)議開發(fā)的，則需審查被害人是否遵守許可證要求，否則因不合規(guī)而不能主張為商業(yè)秘密。一般而言，在涉軟件代碼的商業(yè)秘密案件中，后端實現(xiàn)邏輯、核心算法等難以通過用戶操作直接獲取的代碼較容易被認定為商業(yè)秘密。

二、非公知性鑒定與同一性鑒定

在委托鑒定機構進行鑒定前，被害人需收集證據(jù)，初步證實侵權人具有接觸且獲取軟件代碼之可能性，由此應結合侵權人入職時間、離職時間、私自下載代碼時間及使用非法手段獲取代碼的時間等，合理確定主張的軟件代碼載體之版本。在委托進行非公知性鑒定時，亦需區(qū)分好后端實現(xiàn)代碼與前端功能代碼，被害人若前端代碼構成秘點，則需關注其是否有采取特別的保密措施，否則該前端代碼有可能因“使用公開”而喪失秘密性。其次，在同一性鑒定中，我們需同時關注被害人及侵權人的源代碼與目標代碼之對應性，確定源代碼編譯后是否與目標代碼一致，避免因版本差異或偽造代碼而導致誤判。假定在案證據(jù)僅有目標代碼，通常需反編譯為源代碼后再比對。

三、權屬爭議與管轄權

涉訴代碼是否為被害人獨立研發(fā)，若為委托開發(fā)或合作開發(fā)的代碼，則需關注被害人與合作方是否有明確權屬的約定，否則，被害人可能因權屬不清而導致控告主體不適格。另一方面，在案件管轄權上，實施刑事控告的企業(yè)是否確實為涉訴代碼的真實權屬人，因商業(yè)秘密刑事控告之企業(yè)通常為中大型公司，出于總分公司及母子公司之法律關系，存在軟件代碼權屬人為母公司或總公司，但子公司或分公司卻在當?shù)匦淌聢蟀浮Ｒ虼耍覀冃璞嫖錾嬖V軟件代碼的研發(fā)完結時間節(jié)點，區(qū)分侵權人所實施的是非法獲取型行為，抑或違約型行為，抑或間接使用型行為等，同時結合總分公司與母子公司之法人人格、刑法意義上的侵權行為發(fā)生地與結果地，進而分析當?shù)毓矙C關是否具有該案的管轄權，我們可以恰當?shù)靥崞鸸茌牂喈愖h。

四、證明合法來源

涉軟件代碼的商業(yè)秘密案件，被告人經常辯解涉訴代碼為自主研發(fā)或反向工程獲取。無論是自主研發(fā)的辯解，還是反向工程的辯解，被告方都承擔一定的舉證義務，例如以自主研發(fā)為辯解理由的，被告人需提供研發(fā)記錄、版本迭代證明等證據(jù)；如以反向工程為辯解，則需證明在合法獲取產品后通過獨立技術手段破解，且未違反保密協(xié)議或凈室程序，即開發(fā)人員未接觸原代碼。

五、商業(yè)秘密刑事案件與民事案件

商業(yè)秘密刑事案件與民事案件分別遵循著不同的證據(jù)規(guī)則，“接觸 + 相似 - 合法來源”是商業(yè)秘密侵權民事審判中的重要推定原則，采用“高度蓋然性”標準，更側重于保護原告權利和提升審判效率，原告只需提供初步證據(jù)，使待證事實具有較高可能性即可。在刑事案件中應遵循“疑罪從無”原則，入罪要排除合理懷疑。在涉軟件代碼的侵犯商業(yè)秘密罪案件中，尤其要正確區(qū)分兩者，若僅以初步證據(jù)就推定被告人構成犯罪的，則有損刑事司法的嚴謹性。

六、侵犯商業(yè)秘密罪中的復合行為
涉軟件代碼侵犯商業(yè)秘密罪中的復合行為，主要涉及到非法獲取型行為與違約型行為。根據(jù)法律規(guī)定，如果被告人使用盜竊、欺詐、利誘、脅迫等非法手段獲取商業(yè)秘密的，這就是所謂的非法獲取型行為，此時盡管被告人并沒有實際使用這個技術，但也能以許可費計算金額。如果被告人此前已經掌握、了解技術內容，只是違反保密規(guī)定，使用或允許其他人使用，我們稱之為違約型行為，對于違約型行為，以被害人的實際損失或者被告人的獲利來計算金額。

實踐當中，我們時常能夠見到被告人既實施非法獲取行為，又違反公司保密規(guī)定，違約使用或允許他人去使用公司的商業(yè)秘密的情況。舉個例子來說，甲是A公司的技術員工，參與公司部分項目的研發(fā)，后來自立門戶，在職期間創(chuàng)立B公司。為了推出同款網絡游戲，甲使用在A公司工作期間所掌握的代碼，且甲還騙取程序員乙的賬戶，獲取到該項目的其余代碼信息。該案中，甲既有違約型行為，也有非法獲取型行為。在計算損失金額時，應當根據(jù)不同的方式分別計算，例如非法獲取的技術合理許可費為100萬元，違約型行為的損失金額為200萬元，故兩者相加為300萬元。

另一種情況是兩人分別實施不同的行為，例如甲是A公司的技術主管，參與研發(fā)公司的核心技術，B公司的總經理乙想把技術挖過來，給予甲100萬報酬，甲把技術發(fā)送給乙，B公司生產出同類產品出售，搶占A公司的市場份額。該案中，甲是違約型行為，乙實施的是非法獲取型之利誘行為，此時金額也應當是分別計算嗎？有辦案人員表示可以對甲的行為作拓展，把它置于共同犯罪的刑法理論中，在乙構成不正當獲取的情況下，甲與乙構成共同犯罪，將之整體認定為不正當獲取商業(yè)秘密，金額容易計算。當然，這種做法與司法解釋相矛盾的，實際上是對司法解釋的架空，為此，有不少人也持反對意見。