廣東
作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
在商標犯罪案件中，如果被告人所使用的商標與被害人所注冊的商標不能認定是相同商標，那肯定是不能認定構成商標犯罪的。怎么去判斷同一商標？民事商標侵權案件中的判斷標準與刑事案件是否一致呢？
為什么今天我們會講這個話題，第一是最近辦理了類似的一起案件，第二是去年我在東莞某地參與庭審，被害人的代理律師為了證實商標相同，在法庭上呈現了很多該商標的民事判決來佐證，但是我們認為兩者根本不是相同商標，并且我們委托了兩家知識產權鑒定機構作了鑒定，最終法院也認定兩者并非是相同商標。
關于如何比對商標是否相同，目前有兩種方法，第一是“隔離觀察法”，就是將商標置于不同的時間和不同的地點進行觀察；第二是“比對觀察法”，就是將商標放在一起進行觀察。兩種比對方法的區別在于，在隔離觀察法中，只要存在被誤認的可能性，就應認定是“相同商標”了，而在“比對觀察法”中，即使存在細微差別，也能被識別出來，從而認定為不相同。民事審判中，采用的是“隔離觀察法”。這是因為在市場交易中，一般大眾往往是將商標與腦海印象中的商標進行比較后才購買商品，而不一定是兩種商標都同時在場。“隔離觀察法”是站在一般大眾的態度和立場，能夠比較真實地反映造成混淆可能性的實際情況。
在商標犯罪的刑事司法中，是將“基本無差別”和“足以對公眾產生誤導”并列規定的，只有同時具備兩個條件，才能認定為“相同商標”，此舉是為了預防罪名的擴大和濫用，與民事案件相比，商標犯罪刑事案件不但要執行更高的判定標準，而且只能局限于字形或具體圖形要素的比對。若采用“隔離觀察法”，則無法對“基本無差別”作出合理解釋，實際上是對“足以對公眾產生誤導”的妥協，因為很多視覺上存在差別的商標，在隔離觀察時對差別難以察覺，但在對比觀察時，無需太費力即可看出差別。所以，刑事案件不能采用“隔離觀察法”來判斷同一商標，而應以“比對觀察法”作為認定“相同商標”的觀察方法。誠然，在刑事司法實踐中，不少辦案人員并未意識到兩種比對方法的差異，亦未認知到民刑案件在適用方法上不同，還是自然沿用民事商標侵權案件中使用的“隔離觀察方法”，即將商標置于不同時間和地點加以觀察。由此，該類案件給我們提供一定的辯護空間。
關于民刑案件在判斷同一商標的標準上，典型案例莫過于案發于浙江的“三支煙”非法制造注冊商標標識罪案，法院明確指出刑法意義上的“相同商標”是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。司法實踐中應嚴格堅持“視覺上與注冊商標基本無差別、足以對公眾產生誤導”必須同時滿足、缺一不可的認定標準。刑法意義上“相同商標”的比對，應采用“對比觀察方法”而非民事商標侵權案件中使用的“隔離觀察法”，防止“視覺效果基本無差別”被“足以對公眾產生誤導”置換和虛化，造成刑罰的不當擴張。對確實不構成“相同商標”的制造標識行為，可根據在案證據認定為無罪。
例如在上海陳某涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪案件當中，法院認為，商標雖只有一字之差，讀音也相近，但從視覺上仍具有明顯的識辨性，不屬于刑法規定的在視覺上基本無差別的情況，不應認定為“相同的商標”。再如在魯某涉嫌銷售假冒注冊商標的商品一案中，法院認為在認定假冒注冊商標的商品罪中存在細微差別的商標是否相同時，應將商標本體作為比對基礎。改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標相對比僅有細微差別，或者與注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導，應認定為刑法意義上的相同商標。在司法實踐中應把握好刑法上相同商標和民法上近似商標的區別，不能隨意將民法上的近似商標認定為刑法上基本相同的商標。
民事與刑事在判斷同一商標的問題上，兩者的標準是不一樣的，我們要把握好刑法上相同商標和民法上近似商標的區別，不能隨意將民法上的近似商標認定為刑法上相同的商標。既要嚴厲打擊商標犯罪行為，又要防止突破“相同商標”的標準，將“近似商標”納入刑法規制的范圍。
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