廣東
作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
一位素未謀面的警官給我打來電話，咨詢一起假冒注冊商標罪的案件，也許是受到了我上周所寫的，關于商標的描述性使用不構成假冒注冊商標罪的觀點影響，他對自己手上所辦理的一起案件心有疑慮，是有罪，還是無罪，把握不準。這起案件涉案金額蠻大，又是涉及到農業，在當地造成了一定影響，所以對定罪必須得慎之又慎。我既不是這起案件的辯護律師，也不是這起案件被害人的代理律師，故警官希望我能夠站在中立的立場，給點分析意見。
警官與我互加微信后，給我發來了被害人的注冊商標證、犯罪嫌疑人生產銷售的商品之外觀照片，被害人自己商品的照片。我一看，這起案件確實有些特殊。
犯罪嫌疑人在外包裝上，標注自己的品牌及商標，也在顯眼的地方標注其公司的名字及地址等。與此同時，在包裝的中間空檔處也大篇幅地印刷了被害人的注冊商標。可見，犯罪嫌疑人既用了自己的商標，同時也用了他人的注冊商標，并且是在顯眼的地方用了他人的商標。這類情況，給人的第一印象即屬于商標性使用，應當可以構成假冒注冊商標罪。
若仔細再看，該商標并非為被害人的主商標，而是被害人研發某類商品，隨后給此類商品申請該商標，代表某個型號、種類，故犯罪嫌疑人所生產的商品之外包裝上亦寫明某某種類、某某型號，使用該注冊商標指代某個型號。
這類情形也很常見，種類、規格或型號也許就成了行業內的通用名稱。從主觀上來說，犯罪嫌疑人使用該商標僅指代某個種類的商品，難說有假冒之故意，在客觀上來說，亦未起到指示商品來源的功能，唯一的作用即表明該產品之特性。故我們可以理解為一種描述性使用，系商標合理性使用范疇，不構成商標犯罪。當時，因為我在深圳忙于辦案，故看了兩眼，思考數分鐘，就給他回復：應不予犯罪處理。后來發現，自己草率了！
昨天，當閑下來時，我又重新思考和研究了一下該問題。對該產品的特性及注冊商標進行檢索，發現該產品具有特殊性，當研發成功，權利人是要去登記、備案，從而獲得該產品的品種權，可以理解為專有權，所以這個產品的名稱與廠家是一對一，形成了一對一的唯一指向關系。換言之，提到該品種，就必然是被害人所生產的，并不能是其他人。
也許錯誤的判斷會影響到別人的人生，我重新整理了思路，給警官發去了信息糾正自己的草率判斷。我認為，這里面主要涉及到三個問題，分別是顯著性使用、商標的描述性使用以及指示商品來源的唯一性。
第一，我們來看商品的外包裝上既有犯罪嫌疑人自己的商標、自己的廠家名稱等，并且放置于顯眼位置，一定程度上告訴消費者該商品來源于該廠家。另外，在商品外包裝的中間大幅度地使用了被害人的注冊商標，該做法也醒目地提示消費者該商品來源于注冊商標所屬企業。
第二，從商標的描述性使用來分析。即使在上述第一點的基礎上，亦要進一步分析犯罪嫌疑人對涉訴商標是否為描述性使用。涉訴商標并非為被害人的主商標，因涉訴商標本身代表某產品的種類，故本案即要討論涉訴商標是否屬于行業內的通用名稱，是否屬于常見的產品類型，行業內用涉訴指代某類產品。若是，則犯罪嫌疑人使用了涉訴商標，也屬于對商品的種類進行客觀性描述，屬于商標的描述性使用，在商標合理性使用范疇，不構成商標犯罪，特別是犯罪嫌疑人在包裝上已標明種類是涉訴商標的情況下。
第三，根據相關法律規定，該產品之命名具有一定的特殊性，涉訴商標是被害人研發并推廣，作過備案、登記，具有專有權，他人不得生產銷售涉訴特性之產品，故無論是涉訴商標，抑或產品類型本身，均為被害人之專屬，故對某特定類型產品之命名，產品及產品之特性均一致指向該公司。產品的特殊性決定了涉訴商標并不可能用作通用名稱。涉訴商標與被害人形成了一對一的關系，形成了唯一的指向商品來源的效果，故犯罪嫌疑人對涉訴商標的使用屬于商標性使用，導致了商品來源混淆，可認定為假冒注冊商標的行為。
深耕知產刑案多年，我在該領域尚有一定的知名度，常能接到一些素不相識辦案人員或者是律師同行的咨詢交流，自己團隊辦理的疑難案件也很多，如果你的案件也足夠奇怪，歡迎私信留言交流，一起共同進步。
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