作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

一、銷售假冒注冊商標的商品罪案件，值得區分犯罪未遂與既遂！

賣假貨，貨已經發出去了，錢也已經收到了，但貨物在運輸途中被扣押了，此時屬于銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪既遂，還是屬于犯罪未遂？在一些案件中，判斷是犯罪既遂，還是犯罪未遂，對被告人有重大影響。例如，在銷假案件中犯罪既遂的情況下，數額5萬元才構成犯罪，50萬元以上，可判三年以上有期徒刑，如果是犯罪未遂的，入罪數額是15萬元，150萬元以上才有可能判三年以上有期徒刑。并且，銷假案若犯罪未遂的，判緩刑的案例很多。

對于買賣雙方的交易狀態，可分為四種，第一種是貨錢兩清，賣方收到了錢，買方也已經收到了貨，此情形認定為犯罪既遂是沒有任何爭議的；第二種是貨收到了，但錢沒收到，盡管賣家沒收到錢，但是消費者已經收到貨，故假貨已經對正品產生了混銷的后果，并且假貨也已經侵占了正品的市場份額，危害后果就已經發生發生了，理應屬于犯罪既遂。第三種是錢收到了，貨沒有收到。賣家已經收到錢，但買家沒收到貨，危害的結果尚未發生，理應屬于犯罪未遂。第四種是錢和貨都沒收到，例如剛簽完合同，或剛下完訂單，顯然，此時屬于犯罪未遂。

回歸到上述問題，貨物在運輸途中被查獲了，那屬于犯罪既遂，還是犯罪未遂呢？顯然是犯罪未遂。更進一步來說，如果買家已經收到貨了，又退貨了，那是既遂還是未遂呢？此時，退貨只是在銷售既遂后發生的商品返還，并不影響銷售既遂事實的認定。

二、注冊商標被宣告無效，犯假冒注冊商標罪能否申訴無罪

犯假冒注冊商標罪，被法院判處有罪，到監獄服刑兩年后，涉訴注冊商標被案外人申請宣告無效了，這時，能不能向法院申訴呢。有一起真實的假冒注冊商標罪案件，張三與李四系共同犯罪，張三被抓后認罪認罰，案件沒過多久，法院就下有罪判決了，張三也被轉移到監獄服刑了，李四因沒被抓到，故一直被通緝，在張三服刑期間，國家商標局因為案外人的申請，這個商標被無效了，公安機關也撤回對李四的通緝。在監獄的張三覺得認罪認罰，結果要服刑，李四在逃，反而免于牢獄之災。張三就提起刑事申訴，要求法院再審改判自己無罪，同時申請國家賠償。

假冒注冊商標罪的成立，前提是被害人有權利基礎，若被害人的注冊商標被無效了，自然就沒有權利的根基。以上述案件為例，基于注冊商標被無效，辦案機關撤回對李四的指控，毋庸置疑，這是合法合理的，但對于張三來說，因法院判決已經生效了，對張三該怎么處理呢？這就涉及到判決的既判力與法律的溯及力問題。法院的判決代表國家權力對某一案件作出的定論，一經生效就具有定分止爭的功能，這就是判決的既判力。另外，我國刑法所遵從的是從舊兼從輕的原則，判決還沒生效之前，新法生效了，原則上按舊法來處理，如果新法的規定比原的更輕的，則以新法來處理，這就是法律的溯及力。

以目前國家的規定來看，應是既判力高于溯及力。我國《商標法》的規定“宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對宣告無效前，人民法院作出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門做出并已執行的商標侵權案件的處理決定等不具有追溯力。即在民商事領域中，判決生效后，后面出現商標被無效了，不影響之前的判決。

如果放到刑事領域上，是否還應該這樣處理呢？《商標法》該條規定的立法動因，是因為行政機關在授權確權過程中難免會因存在錯誤，如果無限制地允許無效后申請再審的，不利于社會經濟秩序安定，所以，在特定情形下，需要犧牲個案的正義。可見，在刑事案件中，就不只是秩序的穩定了，更關乎被告人的定罪與量刑，這是人身自由的問題，故《刑事訴訟法》規定，如果有新的證據證明原判決、原裁定所認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的，人民法院就應當重新審判。被告人在取得商標局對案涉商標的無效宣告后，應該屬于新證據，理應可以啟動再審程序，以尋求救濟。

三、銷售假冒注冊商標的商品罪之真假混銷

最近我們成功辦理了一起銷售假冒注冊商標的商品罪案件，這是一起真假混賣的銷假案件，對于這類案件，我們應該怎么樣進行辯護呢？在這起案件中，我們成功地說服了辦案人員不予統計幾家店鋪的幾百萬的銷售金額，僅僅審計在倉庫查獲的侵權商品的金額來認定為非法經營數額，在犯罪形態上，因為是還沒有出售，屬于犯罪未遂，在刑期上成功降檔。

這種類型的案件我們辦理過蠻多，此案并不復雜，通常可以把它歸類為常見的真假混售型，當事人既有出售部分侵權產品，同時也出售自主品牌，出售沒有帶任何商標標識的商品。在此情形下，應該怎么樣來統計真正的侵權商品銷售金額呢？從證據的層面上來說，這是非常困難，故會給案件留有辯護的空間。

當然，我們辦理的這個案件也還有一些特殊性，例如，店鋪的頁面上及產品介紹的圖片并沒有侵權商標，當事人并沒有在店鋪上顯示自己出售的是某某品牌的商品。與此同時，辦案人員在倉庫現場，既找到了侵權商品，同時也有被告人自主品牌的商品，以及無商標的白牌商品。總的來說，從物證的視角是能夠與被告人的辯解是相吻合的。最終基于存疑有利于被告的原則，就對這店鋪里的商品數額不予認定了，僅僅認定扣押的侵權商品的數額，因為還沒出售，屬于犯罪未遂。

關于真假混賣類型的案件，應該從哪里方面入手進行辯護呢？之前我們專門撰寫過文章探討，也分享過一些我們團隊辦理的此類案件的不起訴，撤案的，緩刑的案例。有興趣的，可往前找一找，看一看。

四、假冒注冊商標犯罪案件中，如何看待主觀不知情的辯解？

人心中的成見就像一座大山，同行間探討案件，常常開玩笑說，案件沒有太大的辯護空間，就只剩下主觀不知情了。在很多律師看來，主觀不知情是一個雞肋辯點。當事人在法庭上喊破喉嚨說自己不知情，換來的是法官、檢察官的不予理睬。有些當事人出事后，找律師溝通案件，大喊自己無辜，確實是被他人給蒙騙了，對產品的是否為假冒確實不知情。

精英們的傲慢與偏見，人在某個位置上坐久了，見識了同類案件多了，不自覺會帶上偏見，難以跳出心中的那堵圍墻。在當事人沒說出具體理由時，早已有罪推定其主觀上知情，辯解僅是為了逃避責任，自欺欺人、掩耳盜鈴？

我是比較早就專注辦商標犯罪案件了，有可能是國內首位專門研究這一領域的刑事律師，辦過不少案件，接受過不少這類咨詢，后來，我以主觀無犯意為理由，成功辦理了幾起無罪案件后，猛然地發現只有耐心地傾聽，并試圖理解當事人當時交易的處境，或許才能更好地判斷知情與否的合理性。國內的商業環境是比較復雜的，在買賣中，有各種各異的交易規則，或基于朋友的信任，或基于行業小白，或基于主觀疏忽等，或交易方采用一些巧妙的詐騙手段，致使當事人落入到涉犯罪的漩渦中，這也許不是常見的現象，但不能否認的是，確有個例。

當然，若要爭取無罪，也絕不是光靠嘴說不知情，要結合案情，找出可以證明不知情的蛛絲馬跡，唯有如此，辦案人員想給你無罪，也好歹在報告上有一個說得過去的理由。怎樣根據有利證據，編織一份像樣的辯護詞，這才是最考驗律師。

五、哪些人構成非法制造注冊商標標識罪

最近一年，越來越多當事人來向我咨詢關于非法制造注冊商標標識罪的問題，其中有一些比較特殊的情形。尤其是今年四月26日新的司法解釋出臺，將這個罪名的入罪數額標準降低了，更增加了很多當事人的焦慮情緒。這段時間里，我一直在思考非法制造注冊商標標識罪所規制的對象？什么情形下假冒注冊商標罪可以向非法制造注冊商標標識罪轉化。

我們可以看到有些加盟商為了壓縮成本，向印刷廠定制加工包裝，結果被認定與印刷廠構成共同犯罪了；有些當事人為了牟利，購買正品后，分裝小規格商品，同時委托他人其印刷小包裝，同樣被指控構成商標標識犯罪；再一個就是經銷商為了串貨，讓他人重新做了個酒箱的鉚釘；有些買了正品，囤了一批貨，打算再二手轉賣，發現有部分包裝破損了，委托他人去印制了同樣的包裝，結果還是被指控構成商標標識犯罪。上述生產假包裝用于正品的，應該以商標標識犯罪來認定嗎？另外，關于假冒注冊商標罪向非法制造注冊商標標識罪轉化的問題，如上述案件，因為涉訴商品為正品，故不構成假冒注冊商標罪，那么是否可以將案件轉向商標標識犯罪來認定？或者有些案件是因為商標數量不夠，數額不夠，達不到假冒注冊商標罪的入罪標準，那此時包裝的數量已達到商標標識犯罪的入罪標準，是否還能夠以商標標識犯罪來認定？

曾經最高法與最高檢有解釋此罪名主要規制的是專業化、團伙化的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的犯罪分子，與行為人自己實施假冒注冊商標犯罪過程中制造、使用假冒注冊商標標識的行為有所區別。對于后者，應當以假冒注冊商標罪追究刑事責任。如果因達不到“情節嚴重”標準等原因不構成假冒注冊商標罪的，一般情況下也不宜再轉化適用非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。可以說，制造的注冊商標標識行為，是通過非法制造、出售非法制造的注冊商標標識牟利行為。區別于行為人為假冒注冊商標而自行非法制造注冊商標行為，在這種情形下，行為人并不以非法制造注冊商標標識牟利，不會產生商標標識犯罪所要求的“非法經營數額”“違法所得數額”“標識數量”，也就不能認為構成商標標識犯罪。