幫信罪明知范圍被誤讀！兩罪故意范圍覆蓋100%構成要件！

二、犯罪故意中的明知

根據《刑法》第14條的規定，故意包括認識因素與意志因素。法條雖然簡單地將認識因素表述為“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，但根據責任主義原理，所有的客觀構成要件事實，都是行為人所明知的事實(客觀的超過要素、客觀處罰條件除外)，這被稱為構成要件的故意的規制機能。例如，猥褻兒童罪的成立，要求行為人明知自己猥褻的對象是不滿14周歲的兒童，否則不成立猥褻兒童罪。又如，盜竊罪的成立，要求行為人明知自己所盜竊的是他人占有的財物。如果誤以為是自己的財物而取走，則不可能構成盜竊罪。

刑法理論所公認的是，明知既包括明知自己的行為必然(確定)發生危害結果(或者說構成要件事實必然實現)，也包括明知自己的行為可能發生危害結果(或者說明知構成要件事實可能實現)。如果結合意志因素，就至少形成了三種情形：一是明知危害結果必然(確定)發生，并且希望這種結果發生；二是明知危害結果可能發生，并且希望這種結果發生；三是明知危害結果可能發生，并且放任這種結果發生。此種解讀與德國、日本刑法理論在其刑法未對故意作出明確定義的前提下對故意的分類其實是相同的。概言之，所有故意犯罪中的明知都包括兩種情形：明知構成要件事實的確定(必然)實現與明知構成要件事實的可能實現。對于故意的認定而言，這就是一般化法定方案，也是一般化最優解決方案。

但是，近年來的刑法理論與司法實踐在對部分犯罪的明知進行限制解釋的同時，出現了許多似是而非的表述。例如，有學者指出：“在整體刑法體系中，以‘明知’為主觀構成要件要素的罪名絕大多數是‘明確知道’，‘明知’應該僅限于‘明確知道’，因為設立‘明知’本身就是為了限縮主觀構成要件的范圍，設置目的在于抬高犯罪的認定標準，避免司法適用的無限擴張?！薄皫托抛镏械摹髦幌薅椤鞔_知道’，對‘明知’的判斷應該圍繞‘明確知道’進行主客觀綜合認定，認定過程中要重視客觀證據的展示，而非依靠自身的邏輯推演。”

這樣的表述不無疑問。如果從字面含義上解釋，明知可以解釋為明確知道，但明確知道與預見其實沒有區別?！邦A見到自己的行為必然發生危害結果”與“明知自己的行為必然發生危害結果”都是指行為人知道結果發生的確定性或必然性。同樣，“預見自己的行為可能發生危害結果”與“明知自己的行為可能發生危害結果”都是指知道結果發生的可能性。就后一種情形而言，雖然對危害結果發生的可能性程度會有不同認識，但這是明知的內容問題。所以，關鍵是明知或者明確知道什么內容。

《刑法》第287條之二第1款規定的主觀要素是明知他人利用信息網絡實施犯罪。可以肯定的是，不需要行為人認識到正犯實施的是何種具體犯罪。根據《刑法》第14條的規定，這一主觀要素也包括兩種情形：一是明知他人確定(或必然)利用信息網絡實施犯罪；二是明知他人可能利用信息網絡實施犯罪。倘若將幫信罪的明知僅限定為第一種情形，就沒有理由與根據，而且明顯不符合《刑法》的規定。倘若以限制故意犯罪的成立范圍為根據，就會導致對每個故意犯罪都可以這樣解釋。但若對每個故意犯罪都這樣解釋，必然使間接故意都被排除在故意犯之外，不符合《刑法》第14條的規定。

有學者認為，幫信罪中明知的認識程度應達到“高度蓋然性”，即幫助者對他人實施信息網絡犯罪的認識程度，達到近似確然性的可能性(“很有可能”或“極有可能”)；相較于“相當可能”，即“一半對一半”的概率，“高度蓋然性”的標準更高，對其判定更具確定性。但這樣的觀點也存在疑問。例如，行為人甲明知(或猜想到)境外的乙有可能利用網絡對我國實施某種犯罪，仍然為其提供了技術支持，乙也利用甲提供的技術支持竊取了國家絕密。即使甲的認識程度沒有達到“高度蓋然性”，也不妨礙其行為成立幫信罪。而且，即使行為人明知他人實施信息網絡犯罪的可能性小，但倘若希望這種犯罪事實發生，則是直接故意，將直接故意排除在幫信罪之外，明顯不當。不難看出，認為幫信罪的明知必須是明確知道或者高度蓋然性的認識的觀點，沒有考慮幫信罪的所有情形，因而難以成為一般化最優解決方案。

主張對幫信罪的明知進行限制解釋的觀點主要是為了限制幫信罪的成立范圍，可是沒有理由對幫信罪這樣的輕罪進行限制解釋。如果認為幫信罪的發案數多便需要限制解釋，那么，對發案數多的犯罪都需要限制解釋，但這一結論同樣不成立。如果認為對輕罪都應當限制解釋，那么，在一個犯罪的基本犯的法定最高刑是3年有期徒刑，加重犯的法定最高刑為5年、7年或10年有期徒刑時，則對基本犯中的明知進行限制解釋，對加重犯中的明知進行通常解釋。這顯然也不可能。這充分表明，只要不是一般化最優解決方案，就必然造成解釋結論的不一致，導致《刑法》適用的不協調。

有司法工作人員指出：“就認知的內容和程度而言，掩隱罪的‘明知’包括明確知道和高度蓋然性的知道，但不包括概率較低的可能知道，更不能降低到行為人隱約意識到經手的財物‘有可能來路不明’的程度?！绕涫窃凇缎谭ā吩鲈O幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱幫信罪)后，對掩隱罪‘明知’的把握只能更嚴，而不是更松?！?/p>

顯然，以上表述旨在限定掩隱罪的成立范圍。暫且不討論限定掩隱罪的成立范圍是基于什么邏輯，問題是，“高度蓋然性的知道”“概率較低的可能知道”“隱約意識到”究竟是什么含義？任何對明知的解釋，都必須基于《刑法》第14條的規定，而不應當制造和使用一些與該規定不相符合的概念。其一，如果說“高度蓋然性的知道”是指行為人知道經手的財物屬于贓物的蓋然性很高，這種情形依然屬于《刑法》第14條所規定的明知構成要件事實可能實現。其二，如果說“概率較低的可能知道”是指行為人“可能知道”經手的財物屬于贓物，則不可能屬于明知，因而不符合《刑法》第14條的規定。因為明知是指已經現實地知道，而不是指可能知道。

但是，如果說“概率較低的可能知道”是指行為人明知經手的財物有可能是贓物，即使認為是贓物的蓋然性不高，只要客觀上是贓物，則依然符合《刑法》第14條所規定的明知構成要件事實可能實現，不影響故意的成立。因為即使行為人預見到構成要件事實實現的可能性小，但只要對構成要件事實持希望實現的態度，也必然屬于直接故意。例如，即使一位從未持槍的人在瞄準被害人開槍時，明知打中的可能性很小，但仍然開槍，希望被害人死亡的，也不可能否認其具有殺人故意。其三，“隱約意識到”是贓物，其實也是明知自己經手的財物可能是贓物。既然如此，就沒有理由否認上述后兩種情形屬于《刑法》第14條規定的明知。

上述觀點還可能旨在使幫信罪與掩隱罪相區別，即幫信罪的明知包括概率較低的知道或者隱約意識到，而掩隱罪的明知是高度蓋然性的知道。但這樣的區分既不妥當，也沒有必要。因為幫信罪與掩隱罪是中立關系，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益并不是幫信罪的構成要件行為，為上游犯罪提供技術支持等幫助，也不是掩隱罪的構成要件行為。兩個犯罪都有各自的構成要件：幫信罪是幫助他人實施信息網絡犯罪的行為，掩隱罪是在他人實施犯罪形成犯罪所得及其收益后，對犯罪所得及其收益實施掩飾、隱瞞的行為。二者既不是包容、交叉關系，也不是對立關系。

既然如此，就不需要討論兩罪之間的區別，更沒有理由將幫信罪的設立作為對掩隱罪從嚴認定的根據。在幫信罪與掩隱罪的客觀構成要件并不包容與交叉的情形下，二者的認識內容并不相同，幫信罪需要認識到他人必然或可能實施信息網絡犯罪；掩隱罪需要認識到掩飾、隱瞞的是他人犯罪所得及其收益。不能認為幫信罪與掩隱罪在故意(明知)層面是基本犯與加重犯的關系，即幫信罪的明知是“低度蓋然性的知道”或者“隱約意識到”，掩隱罪的明知是“高度蓋然性的知道”或者“確切意識到”。

例如，《刑法》第171條第1款規定的罪狀是出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸，數額較大。按照上述觀點，行為人出售、購買假幣時，是普通的明知，但運輸假幣時，則需要確定性的明知?？墒牵诜ǘㄐ滔嗤那樾蜗?，對運輸行為的明知提出更高的要求，或者對運輸行為成立犯罪的范圍進行限制是缺乏理由的。因為運輸行為的不法程度可能高于購買行為?！缎谭ā返?71條之所以對運輸行為作出明知的規定，是因為行為人在出售或者購買時，通常明知是假幣，而實施運輸行為時不一定知道是假幣，所以特別提醒司法工作人員注意。事實上，不管是出售、購買還是運輸行為，都包括明知確定是假幣與明知可能是假幣兩種情形。

又如，《刑法》第143條規定：“生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”第144條規定：“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金……”如果按照上述觀點，銷售不符合食品安全標準的食品時，不需要確定性的認識，而銷售有毒有害食品，則要求確定性的認識?？墒?，對更為嚴重的犯罪卻要求確定性的認識，限制其成立范圍，恐怕是存在疑問的。而且，按照上述觀點，如果行為人只是認識到自己銷售的可能是有毒有害食品，充其量只能認定為銷售不符合安全標準的食品罪，但這樣的結論會導致兩罪關系的混亂，難言妥當。

再如，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)將《刑法》第191條中的“明知是……犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質”修改為“為掩飾、隱瞞……犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質”。但公認的是，刪除洗錢罪中的“明知”，只是為了使自洗錢的行為成立犯罪；由于洗錢罪是故意犯罪，成立洗錢罪要求行為人“明知”是毒品犯罪等特定七種犯罪的所得及其產生的收益。但按照上述觀點，在《刑法修正案(十一)》之前，洗錢罪的明知必須是確定性的明知；在《刑法修正案(十一)》之后，洗錢罪的明知則是普通明知。其實，不論是在《刑法修正案(十一)》之前還是之后，洗錢罪的明知，都包括明知自己掩飾、隱瞞的確定(必然)是或可能是毒品犯罪等特定七種上游犯罪所得及其產生的收益的來源和性質。

如前所述，《刑法》分則在某個犯罪中設立明知要素本身，并不是為了限縮主觀構成要件的范圍，而是由于行為人在實施相應的構成要件行為時，很可能不知道相應的構成要件事實。因為《刑法》分則既不是只對輕罪規定明知，也不是只對重罪規定明知，而是對行為人可能不明知的犯罪行為規定明知。既然如此，就不可能專門為幫信罪或者掩隱罪的明知作特殊解釋。

總之，不管是幫信罪還是掩隱罪，明知內容要根據其構成要件確定，都包括構成要件事實的必然(確定)實現與可能實現。因而可以認為，兩罪的故意既包括直接故意，也包括間接故意。