職務(wù)犯罪辯護(hù)十七：受賄罪中退還或上交（退贓）的四種形態(tài)對定罪量刑的影響

作者：張毅，職務(wù)犯罪辯護(hù)律師，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所合伙人

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受賄罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，或者利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的行為。作為涉財(cái)類的職務(wù)犯罪，在目前無罪辯護(hù)較難的情況下，量刑辯護(hù)更加重要，而收受財(cái)物后的退還或者上交（退贓）（以下簡稱“退交”）對定罪量刑存在著巨大影響，有必要進(jìn)行研究以為辯護(hù)提供支持。

本文要分析的是國家工作人員在收受他人財(cái)物后，根據(jù)主觀故意和目的的不同，區(qū)分退還或者上交（退贓）財(cái)物行為對定罪量刑的影響。筆者根據(jù)刑法及相關(guān)規(guī)范性文件、案例，梳理受賄罪中，根據(jù)退還或者上交的時(shí)間、是否具有受賄故意、是否構(gòu)成受賄、退還或者上交的主觀態(tài)度等標(biāo)準(zhǔn)，對收受財(cái)物后退交的四種形態(tài)——及時(shí)退交、主動退交、被動退交、積極退贓對定罪量刑的巨大影響進(jìn)行簡要梳理，具體每種情形的認(rèn)定和辯護(hù)思路筆者均另外撰寫文章詳細(xì)分析，本文重點(diǎn)在于梳理四者之間的區(qū)別和聯(lián)系。

及時(shí)退交、主動退交、被動退交、積極退贓在客觀行為上其實(shí)都是主動為之的，四種形態(tài)區(qū)分的主要標(biāo)準(zhǔn)在于主觀上是主動還是被動，再根據(jù)立案追訴前后時(shí)間區(qū)分退交和退贓的區(qū)別。所以，主動并非行為上的主動，而是主觀上的主動。因此被動退交雖然客觀表現(xiàn)上是主動退交的，但究其原因在于其主觀上是為掩飾犯罪的被動行為。

一、及時(shí)退還或上交

及時(shí)退交是國家工作人員收受請托人財(cái)物后，主觀上沒有受賄故意，客觀上沒有索賄或者利用職務(wù)便利，為他人謀取利益的情況下，及時(shí)退交或上交的行為，該情形下收受財(cái)物的行為不是受賄。

1. 依據(jù)來源

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）

九、關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交問題

國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退交或者上交的，不是受賄。

2. 構(gòu)成與辯護(hù)難點(diǎn)

認(rèn)定及時(shí)退交需要具有三個(gè)條件：

1. 不能具有索賄行為，或者收受財(cái)物后，實(shí)施了利用職務(wù)便利謀取利益的行為，其中謀取利益包括承諾。

2. 主觀上沒有收受他人財(cái)物的受賄故意，可結(jié)合退還時(shí)間長短、財(cái)物保管期間狀態(tài)、有無謀取利益等綜合判斷。

3. 具有實(shí)際的及時(shí)退還或者上交行為。包含兩點(diǎn)內(nèi)容：一是具有實(shí)際的退還或者上交行為；二是時(shí)間上要求“及時(shí)”。實(shí)務(wù)中一般要求在較短時(shí)間內(nèi)退還或者上交（有觀點(diǎn)認(rèn)為只要主觀上沒有受賄故意，客觀上存在退還或者上交障礙，不應(yīng)有較短的時(shí)間限制，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)更加合理），且要求全額退還、退還完畢，即已經(jīng)將收受的財(cái)物退全部還給請托人或者上交；如果還在退還中（有證據(jù)證明客觀上存在退還的障礙除外），或者只是部分退交，則難以認(rèn)定。

對于及時(shí)退交的認(rèn)定關(guān)鍵在于兩點(diǎn)：一是是否存在受賄故意的認(rèn)定；二是“及時(shí)”的認(rèn)定。該兩點(diǎn)同時(shí)也是辯護(hù)的難點(diǎn)、痛點(diǎn)，加上認(rèn)定及時(shí)退交后不認(rèn)定為受賄犯罪，導(dǎo)致在目前的職務(wù)犯罪辦案流程下，實(shí)務(wù)中認(rèn)定及時(shí)退交較難。

3. 法律后果

及時(shí)退交或者上交的，不是受賄，即該行為自始至終就不屬于犯罪行為，但仍應(yīng)分多種情況具體分析適用。除非國家工作人員只有一筆或者多筆均屬于及時(shí)退交，整案不認(rèn)定犯罪，否則在多人多筆受賄行為中，只能認(rèn)定部分為及時(shí)退交，其他部分達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的仍應(yīng)追訴。

筆者結(jié)合法條、案例、理論文章對“及時(shí)退交”進(jìn)行詳細(xì)研究時(shí)，具體見撰寫的及時(shí)退還或者上交的認(rèn)定與辯護(hù)。

二、主動退還或者上交（辯護(hù)重點(diǎn)）

主動退交并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，主要來自《刑事審判參考》第1017號“周標(biāo)受賄案”及其他案例中的說理，是指在收受財(cái)物后至案發(fā)前的期間內(nèi)主動退交或者上交的；根據(jù)該案例，對于該種情形可以結(jié)合收受財(cái)物的時(shí)間長短、數(shù)額大小以及是否牟利等具體情況，選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。

1. 認(rèn)定主動退交后的兩種處理方式

（1）不以犯罪論處

該情形如果被認(rèn)定，出罪效果可以比擬“及時(shí)退交”，但是在認(rèn)定上卻比“及時(shí)退交”標(biāo)準(zhǔn)較低。“及時(shí)退交”的結(jié)果是“不是受賄”，即自始不構(gòu)成犯罪；“主動退交”是在符合受賄罪的犯罪構(gòu)成的情況下，根據(jù)情節(jié)“不以犯罪論處”，條件是“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，即《刑事訴訟法》第十六條第一項(xiàng)的規(guī)定。

（2）依法從輕、減輕或者免除處罰

“主動退交”量刑幅度與“積極退贓”量刑幅度類似，但不受數(shù)額和情節(jié)嚴(yán)重程度的限制，因此在辯護(hù)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)重視。“積極退贓”只有在受賄數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的情況下，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；在受賄數(shù)額巨大、特別巨大或者有其他嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情節(jié)的情況下，只能可以從輕處罰；主動退交則沒有上述數(shù)額和情節(jié)嚴(yán)重程度的限制。

2. 辯護(hù)重點(diǎn)

實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)特別重視主動退交的辯護(hù)，簡要理由如下：

從認(rèn)定上來看，相比及時(shí)退交，主動退交是在符合犯罪構(gòu)成的前提下對收受財(cái)物行為的法律處理，難度會低一些。

從結(jié)果上來看，主動退交結(jié)果比較靈活，縱向可認(rèn)定犯罪或者不以犯罪論處，橫向比較來看，其效果大致上可以比擬重大立功、自首、從犯等情節(jié)，而認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又比法定量刑情節(jié)較寬。

可見筆者另文撰寫的主動退還或者上交的認(rèn)定與辯護(hù)文章。

三、被動退還或者上交

被動退交是在被立案追訴前，行為人為掩飾犯罪而退還或者上交的行為。

1. 依據(jù)來源

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）

九、關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交問題

國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退交或者上交的，不是受賄。

國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。

2. 辯護(hù)難點(diǎn)

及時(shí)退交（第一款）與被動退交（第二款）共同規(guī)定在《受賄意見》第九條的兩款中，經(jīng)常被司法機(jī)關(guān)理解為兩款之間是非此即彼的關(guān)系，因此司法機(jī)關(guān)經(jīng)常以存在第二款被動退交的情形，從而不認(rèn)定及時(shí)退交。

筆者認(rèn)為，實(shí)際上，兩款并不單單是非此即彼的關(guān)系，兩者的適用前提不同，具有一定的互相獨(dú)立關(guān)系。如果屬于被動退交，已經(jīng)是受賄既遂，當(dāng)然不用再考慮及時(shí)退交的問題；而只要主觀上沒有受賄故意，符合及時(shí)退交的構(gòu)成要件，就應(yīng)認(rèn)定是及時(shí)退交，哪怕該退還是出于掩飾犯罪，但只要程序上沒有自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處的客觀結(jié)果，就不能否認(rèn)是及時(shí)退交。出現(xiàn)難以認(rèn)定“及時(shí)退交”的情形時(shí)，可以考慮是否存在第二款的情形。

3. 量刑影響

被動退交不影響構(gòu)成受賄罪，但是對量刑具有一定影響，雖然是因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交，但畢竟是在案發(fā)前就退還或者上交，區(qū)別于積極退贓，更區(qū)別于案發(fā)后被辦案機(jī)關(guān)追繳，具有一定的主動性，因此在量刑時(shí)適用“積極退贓”標(biāo)準(zhǔn)，但幅度可能會大一些。

四、積極退贓

積極退贓是在案發(fā)后，主動退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的行為。

對于積極退贓，根據(jù)《刑法》第三百八十三條第三款的規(guī)定，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，即處三年以下有期徒刑或者拘役的，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；數(shù)額巨大、特別巨大或者有其他嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情節(jié)的，即處三年以上十年以下有期徒刑、處十年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑的，可以從輕處罰。

與被動追繳在從寬幅度上有所區(qū)別。在實(shí)務(wù)中，并不是每個(gè)犯罪嫌疑人、被告人都會積極退贓，有些并不愿意退贓，此時(shí)辦案機(jī)關(guān)就依職權(quán)追繳贓款贓物，可稱之為被動追繳。因此為了區(qū)別不愿意退贓的行為，也為了鼓勵(lì)積極退贓行為，對積極退贓行為在量刑幅度上進(jìn)行從寬。具體規(guī)定在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕13號）第四條“關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理”中。該條全文如下：

【四、關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。】

筆者在辦理一個(gè)共同受賄案件中，其他被告人均退贓不到一半，筆者的當(dāng)事人作為唯一一名全額退贓的人員，筆者結(jié)合該規(guī)定進(jìn)行辯護(hù)，最終法院結(jié)合其具有的其他量刑情節(jié)，在檢察院的量刑建議基礎(chǔ)上對筆者的當(dāng)事人減輕處罰，對其他被告人在檢察院的量刑建議基礎(chǔ)上加重處罰。

【小結(jié)】

綜合上述四種退還或者上交（退贓）情形，總結(jié)一下認(rèn)定對于辯護(hù)的影響：

1. 主動退交和被動退交只是退還的主觀態(tài)度不同，兩者的量刑情節(jié)、幅度卻相差特別大，辯護(hù)時(shí)應(yīng)特別重視是否構(gòu)成主動退交。

2. 如果具有在案發(fā)前退還或者上交的情形，辯護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注案件中關(guān)于該方面的證據(jù)材料，向當(dāng)事人核實(shí)清楚當(dāng)時(shí)的具體的情形，合理合法提出及時(shí)退交、主動退交的辯護(hù)觀點(diǎn)。

3. 如果律師認(rèn)為是及時(shí)退交，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為是主動退交或者被動退交，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案證據(jù)材料，將整個(gè)收受財(cái)物過程結(jié)合受賄罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行充分論證，堅(jiān)持法定證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行辯護(hù)。

4. 即使是被動退交、積極退贓，在辯護(hù)時(shí)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行對比論證，爭取從寬的幅度更大一些。

5. 在共同犯罪中，如果不是排名第一的主犯，上述量刑情節(jié)就相當(dāng)重要，甚至退贓越多或者全額退贓，可能爭取的從寬幅度越大。

作者：張毅 律師

編輯：浩軒 助理

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