職務(wù)犯罪辯護(hù)十八：受賄罪中及時(shí)退還或者上交的認(rèn)定與辯護(hù)（上）

作者：張毅，職務(wù)犯罪辯護(hù)律師，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所合伙人

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本文是受賄罪的退還或者上交（退贓）系列第二篇文章，筆者在第一篇《受賄罪中退還或上交（退贓）的四種形態(tài)對定罪量刑的影響》中提出，根據(jù)主觀上是主動(dòng)還是被動(dòng)、立案追訴前后時(shí)間，將退還或者上交（簡稱“退交”）分為及時(shí)退交、主動(dòng)退交、被動(dòng)退交、積極退贓四種形態(tài)，本文梳理“及時(shí)退交”的認(rèn)定與辯護(hù)。

2007年7月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號(hào)，簡稱“受賄意見”）第九條“關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交問題”，規(guī)定了收受財(cái)物后，不同情形下退還或者上交的不同處理標(biāo)準(zhǔn)：

第一款（及時(shí)退交）：國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。

第二款（被動(dòng)退交）：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。

根據(jù)第一款“及時(shí)退交”的規(guī)定，即使行為人客觀上收受了財(cái)物，但是只要“及時(shí)”退還或者上交了，就認(rèn)為以退交的客觀行為表明主觀上沒有受賄的故意，從而使得主客觀不一致，不是受賄。該條文是受賄罪中較少明確的出罪條款，辯護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注。

退交雖然是客觀行為，但實(shí)務(wù)中對“及時(shí)退交”的認(rèn)定爭議較大，加上目前職務(wù)犯罪特殊的辦案程序，導(dǎo)致真正認(rèn)定的比較少。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定及時(shí)退交可分為兩步：第一步判斷是否存在阻卻適用及時(shí)退交的前提條件，如果不存在阻卻條件，才進(jìn)行第二步是否構(gòu)成及時(shí)退交的辨析。

一、認(rèn)定及時(shí)退交的前提條件

及時(shí)退交僅限于國家工作人員客觀上雖然收受了他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的情形，因此如果不符合下述情形，則直接認(rèn)定不構(gòu)成及時(shí)退交，不再進(jìn)行第二步的判斷。

（一）沒有索賄行為

索賄是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，向他人索要財(cái)物的行為，不需要具備謀利要件。由于索賄是主動(dòng)行為，索要就已經(jīng)意味著有受賄的故意，因此在行為人開口索要財(cái)物的那一刻受賄就成立了，而事后可以將索要的財(cái)物退交，但只能被認(rèn)定是主動(dòng)退交、積極退贓等量刑情節(jié)，不能被認(rèn)定是及時(shí)退交的出罪情節(jié)。

（二）沒有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為

及時(shí)退交只適用于收受型受賄，即主觀上有受賄的故意，客觀上有收受他人財(cái)物，利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為。因此適用及時(shí)退交客觀上要求不能有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為。

利用職務(wù)便利和為他人謀取利益互為統(tǒng)一，即他人謀取利益必須以國家工作人員利用職權(quán)為前提；如果國家工作人員不存在具體的職權(quán)，也就不存在利用職務(wù)便利為他人謀取利益的可能。

關(guān)于為他人謀取利益，不能有承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)謀取利益的行為。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號(hào)）、2016年4月18日兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)，以下稱“貪賄司法解釋”）的規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件；其中明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。因此，如果在收受財(cái)物時(shí)有承諾行為或者明知請托方有具體請托事項(xiàng)，會(huì)被認(rèn)定有受賄的故意，但“虛假承諾”除外。

虛假承諾往往與虛假收受同時(shí)發(fā)生，簡單來說，就是國家工作人員因?yàn)槟承┰颍瑹o法當(dāng)場拒絕，被迫收受財(cái)物并做出虛假的意思表示。此時(shí)因國家工作人員的受賄意思不是真實(shí)，目的是打發(fā)、應(yīng)付請托人，因此即使客觀上有收受財(cái)物并承諾謀利的行為，也不應(yīng)認(rèn)定為具有受賄故意。對于意思不真實(shí)則需要通過“及時(shí)退交”的客觀行為來體現(xiàn)和反映。

如果在案發(fā)前才退還或者上交，要辯解及時(shí)退交，則需要詳細(xì)了解當(dāng)時(shí)請托人與國家工作人員之間是否具有利用職務(wù)便利謀利的情形、事由，確定是否明知有請托事項(xiàng)，有無承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)謀取利益的行為及當(dāng)時(shí)的意思表示是否真實(shí)。

二、認(rèn)定及時(shí)退交的條件

及時(shí)退交要求主觀上沒有受賄故意，客觀上具有實(shí)際的及時(shí)退還或者上交行為，其認(rèn)定要點(diǎn)為：（一）主觀上沒有受賄故意；（二）存在實(shí)際的及時(shí)退還或者上交行為；（三）屬于“及時(shí)”退交；（四）認(rèn)定“及時(shí)退交”不應(yīng)考慮動(dòng)機(jī)。各要點(diǎn)認(rèn)定詳述如下：

（一）主觀上沒有受賄故意的認(rèn)定

及時(shí)退交是在客觀上已經(jīng)收受他人財(cái)物的情況下，因?yàn)橹饔^上沒有受賄故意而不認(rèn)定是受賄的特別情形。退還和上交都是客觀行為，相對容易辨認(rèn)，但是主觀上有沒有受賄故意則較難以判斷，既需要結(jié)合國家工作人員的言詞來考量，也需要結(jié)合國家工作人員的客觀行為來判斷。退還或者上交是主觀上有退還或者上交的意思和表示，客觀上有實(shí)際的退還或者上交行為，在典型的“及時(shí)退還”場合，退還的意思表示和行為幾乎是同時(shí)發(fā)生的，但是在某些場合，兩者并不是同步的，可能間隔比較長的時(shí)間，而這正是導(dǎo)致實(shí)務(wù)中判斷、認(rèn)定主觀是否有受賄故意的難度和爭議之所在。

1. 主觀上沒有受賄故意的部分司法觀點(diǎn)

在“周標(biāo)受賄案”中，裁判觀點(diǎn)：判斷行為人是否具有受賄故意，不能僅根據(jù)其本人供述，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其收受和退還財(cái)物的具體行為進(jìn)行綜合分析。首先，“及時(shí)退還”情形的行為人收受他人財(cái)物并非本人意愿，往往受當(dāng)時(shí)的時(shí)空條件限制不得已接收或者“誤收”，如請托人放下財(cái)物即離開，無法追及的；摻夾到正常物品中當(dāng)時(shí)無法發(fā)現(xiàn)的；等等。其次，退還必須“及時(shí)”，在條件允許的情況下，一般是指即時(shí)退還。如將禮盒拿回家后發(fā)現(xiàn)里面放有現(xiàn)金，第二天即退還的。實(shí)踐中，對“及時(shí)”不能作絕對化理解，只要在客觀障礙條件消除后退還都算“及時(shí)”。如行為人因病無法即時(shí)退還，待數(shù)月后身體痊愈退還也應(yīng)視為“及時(shí)”。[1]

在“沈海平受賄案”中，裁判觀點(diǎn)：國家工作人員客觀上雖然收受了他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的情形。在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾種情形：第一種情形，國家工作人員明確拒絕請托人給付的財(cái)物，但請托人強(qiáng)行將財(cái)物留下，國家工作人員事后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人前往國家工作人員住宅，國家工作人員一開門，請托人將財(cái)物扔進(jìn)室內(nèi)后立即離開。次日，國家工作人員將財(cái)物退還或者上交。在這種場合下，國家工作人員客觀上的拒絕行為與事后及時(shí)上交或退還的行為，足以表明其沒有受賄故意。第二種情形，在請托人給付財(cái)物時(shí)，國家工作人員內(nèi)心拒絕，但基于某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人趁國家工作人員躺在醫(yī)院行動(dòng)（說話）不便時(shí)，將金錢放在床邊，國家工作人員出院后將金錢退還或者上交。第三種情形，請托人在國家工作人員不知情的情況下，暗地里將財(cái)物置于國家工作人員支配的場所，國家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人進(jìn)入國家工作人員住宅后，將價(jià)值3萬元的購物卡放在沙發(fā)墊下，也沒有告訴國家工作人員。6個(gè)月后，國家工作人員清理沙發(fā)時(shí)發(fā)現(xiàn)了購物卡，并立即退還或者上交。在這種場合下，國家工作人員不知道請托人交付財(cái)物以及后來及時(shí)退還或者上交的事實(shí)，足以表明其沒有受賄故意。第四種情形，請托人將數(shù)額較大的財(cái)物偽裝成價(jià)值微薄的小禮品送給國家工作人員，國家工作人員以為是小額禮品便接受了。國家工作人員事后發(fā)現(xiàn)自己所接收的并非小額禮品，而是數(shù)額較大的財(cái)物而退還或者上交。國家工作人員以為是價(jià)值微薄的小額禮品而收受時(shí)，并無受賄的故意，發(fā)現(xiàn)真相后立即退還或者上交，進(jìn)一步表明國家工作人員沒有受賄故意。[2]

2. 主觀有無受賄故意的綜合判斷要點(diǎn)

筆者綜合上述分析及實(shí)務(wù)案例，總結(jié)出如下幾點(diǎn)判斷有沒有主觀故意的要點(diǎn)：

（1）從知道收受請托人的財(cái)物到（表示）退交之間的時(shí)間間隔長短，即要有“及時(shí)退交”的意思和表示行為

關(guān)于退交，詳細(xì)分析有多種情形，簡要說有如下四種情形：

一是當(dāng)場退還。即當(dāng)場發(fā)現(xiàn)當(dāng)場退還，此時(shí)退還的意思表示和行為同時(shí)發(fā)生。二是先意思表示，后退還或上交。經(jīng)常出現(xiàn)的是請托人將財(cái)物混在其他東西中，當(dāng)場又沒有提出請托事項(xiàng)，也沒有說明送了貴重的財(cái)物，行為人在事后才發(fā)現(xiàn)是貴重財(cái)物，此時(shí)就應(yīng)考慮是否及時(shí)提出了退還或上交的意思表示。如果在事后知道時(shí)沒有提出退還表示，而是又隔了一段時(shí)間才提出退還表示或者退還，由于主觀上沒有將及時(shí)退還的意思并且表示出來，較大可能會(huì)被認(rèn)定為有受賄的故意。在諸多此種情形的案例中，被告人均是在知道是財(cái)物后就第一時(shí)間明確提出退還的表示，后續(xù)即使因各種原因拖延了較長時(shí)間才退還或上交，結(jié)合主觀意思表示和對財(cái)物的保管狀態(tài)（原款原物保存、未使用等），也被認(rèn)為沒有受賄的故意（此時(shí)也要考慮較長時(shí)間是由何種原因造成的）。三是及時(shí)上交。收了財(cái)物后，可能直接上交，也可能先向組織報(bào)告然后上交，也可能先退還不成后再上交，只要是“及時(shí)”的行為，都不影響上交的認(rèn)定。四是作出退交意思表示后，無理由地拖延退還或上交的。在收受后長時(shí)間既沒有嘗試退還，也沒有向組織報(bào)告，沒有任何理由地拖延了一段時(shí)間才上交，此時(shí)由于說不清楚也很難有證據(jù)證明拖延的合理性，一般會(huì)被認(rèn)定受賄。

關(guān)于“及時(shí)”的意思表示，有一些案例可供參考：（1）姚某某濫用職權(quán)、受賄案中，姚某某收受他人所送的一塊價(jià)值134983.32元的寶璣牌手表，“姚某某當(dāng)場就表示手表太名貴戴不出，吳某1安排司機(jī)徐某開車送，同時(shí)要徐某將手表交給姚某某。姚某某下車后徐某將手表給了姚”，而且案件只有姚某某的供述稱“多次聯(lián)系吳某1表示要將手表退還”；（2）莫某某受賄案中，法院認(rèn)定“該款系龐某以土特產(chǎn)品的名義交給被告人的，當(dāng)被告人發(fā)現(xiàn)是現(xiàn)金后，即明確表示了拒絕收受，在龐某不接受的情況下”上交了單位構(gòu)成及時(shí)上交；（3）肖某某受賄案中，法院認(rèn)定“鄧某某拎著一個(gè)袋子來到肖某某的辦公室，將袋子放在肖某某辦公桌旁邊，肖某某以為是香煙、茶葉之類的東西，因而沒有在意，亦未推辭。但在鄧某某走后，肖某某發(fā)現(xiàn)袋子里裝有10萬元錢時(shí)，即給鄧某某多次打電話，要求鄧某某到其辦公室將錢拿走，因鄧某某出差在外，因而未退成”。

（2）表示退還的次數(shù)

這既屬于意思表示范疇，也屬于具體行為。如果只是表示了一次，而事后拖延了較長時(shí)間才退還或者上交，可能會(huì)被認(rèn)定當(dāng)時(shí)沒有受賄故意，但后來因?yàn)橐恢辈煌诉€而有了受賄的故意，屬于為轉(zhuǎn)化型受賄；如果積極、真實(shí)表示將財(cái)物退還或者上交，或主動(dòng)多次與送錢人聯(lián)系要求其取回錢款，并對原財(cái)物予以特別保存，如放在辦公室、未打開原包裝或者將此事告知一定范圍的人員而比較公開等。有學(xué)者認(rèn)為，反復(fù)多次、態(tài)度嚴(yán)肅堅(jiān)決地催促對方取回所送財(cái)物，或者已經(jīng)具體交代了下屬和家人去退還財(cái)物，只是由于自身以外的原因未能及時(shí)退還的可以認(rèn)定已經(jīng)實(shí)施了退還行為。[3]

（3）收受財(cái)物的場合和狀態(tài)

國家工作人員收受財(cái)物存在著有些場合由于自身以外的原因?qū)е码y以拒絕，請托人趁國家工作人員不備放下或者送給不知情的特定關(guān)系、價(jià)值認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等情況。比如“沈海平受賄案”裁判分析中的第二、三、四種情形，又比如在郭某某受賄罪刑事判決書中記載的“郭某某認(rèn)為不接受此錢或收下又上交紀(jì)委均會(huì)得罪其直接領(lǐng)導(dǎo)陳某某，才不得已收下”。在上述情況下，國家工作人員當(dāng)時(shí)并不知情，知情后即及時(shí)要求家屬或者自己退還。這類行為說明國家工作人員主觀上沒有收受賄賂的故意。但是實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)會(huì)注意甄別，確定此類情況是否屬于國家工作人員為逃避打擊與家屬訂立攻守同盟對抗調(diào)查的情況。此種情形考察國家工作人員是否具有受賄的主觀故意，[3]

但有些場合自身可以拒絕，此時(shí)就要考慮在客觀上可以拒絕的情形下是否有拒絕行為。

（4）未能及時(shí)退交是否客觀原因?qū)е碌?/strong>

許多不能及時(shí)退交往往有許多原因，而認(rèn)定不能及時(shí)退交只能是客觀上導(dǎo)致的障礙，不能是國家工作人員自己制作的障礙。

退還中，最常見的就是無法聯(lián)系到請托人，比如不知道請托人的地址、聯(lián)系方式，在層層請托的案件中經(jīng)常不知道實(shí)際的請托人是誰等情形。筆者經(jīng)辦的案件中，有請托人是在國（境）外的，送財(cái)物時(shí)未發(fā)現(xiàn)，等發(fā)現(xiàn)時(shí)人已經(jīng)出境，無法聯(lián)系，想退也沒辦法退；有的通過中間人送財(cái)物，事后發(fā)現(xiàn)財(cái)物時(shí)中間人不肯接受，又無法聯(lián)系到請托人等。上述情形，都可能導(dǎo)致無法立即退還，要么事后上交，要么先保存以待退還。

上交中，可以先向組織報(bào)告情況，拖延一些時(shí)間或者待客觀障礙消失后交上去也不會(huì)太過苛刻，但是如果被認(rèn)為是“耍兩面派”以觀時(shí)機(jī)而故意拖延上交就可能被認(rèn)定是受賄。

（5）有無使用財(cái)物

如前所述，有些國家工作人員一般是先嘗試退還，無法退還才上交，無論哪種方式都要求沒有受賄的故意。在嘗試退還或者拖延上交的這段時(shí)間中，有無使用財(cái)物則是一個(gè)重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。將財(cái)物原款原物原狀保管，沒有使用，一般認(rèn)為沒有受賄故意；如果使用了財(cái)物，則可能認(rèn)為國家工作人員取得了不應(yīng)得的利益，有非法占有、使用財(cái)物的想法，會(huì)被認(rèn)為有受賄故意。

（二）存在實(shí)際的退還或者上交行為的認(rèn)定

無論退還還是上交，都是評價(jià)是否具有受賄故意的標(biāo)準(zhǔn)之一，因此“及時(shí)退交”首先要有實(shí)際的退還或者上交行為，如果只是一直表示要退還或者上交，但是沒有實(shí)際的行動(dòng)，沒有盡力去克服客觀障礙退交，只會(huì)被認(rèn)為是虛假的退交意思。

1. 先退后交的困境

法條寫的是“退還或者上交”，屬于兩種不同的方式，但實(shí)踐中經(jīng)常存在先后的問題，即許多國家工作人員先嘗試退還，實(shí)在不能退還了才上交。之所以會(huì)有這種情況發(fā)生，存在著國家工作人員實(shí)際上不想收受財(cái)物和為他人謀利，但無奈收下并承諾謀利的情況（虛假承諾）。比如與請托人關(guān)系比較好而礙于面子無奈收下并承諾，或者是其他中間人（上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、親戚朋友、師長同學(xué)等）打過招呼，或者是請托人趁其不備放下或者送給不知情的特定關(guān)系人等。正是基于現(xiàn)實(shí)中多種原因，導(dǎo)致有些國家工作人員不想收受，但考慮到上交了可能對自己、請托人、中間人、特定關(guān)系人會(huì)有影響，有些國家工作人員則擔(dān)心受賄的形式要件已經(jīng)具備，上交了可能被認(rèn)定受賄，因此往往第一想法還是能退則退，實(shí)在退不了才考慮上交。先退后交的出發(fā)點(diǎn)是美好的，即不得罪、影響其他人或者陷自己于困境，卻反而可能造成對自己的不利情形，因?yàn)橛袝r(shí)為了退還會(huì)耽誤一些時(shí)間，反而造成案發(fā)時(shí)既沒有退還，又被認(rèn)定上交不夠“及時(shí)”；即使退還成功，也因過了較長時(shí)間，在案發(fā)后被認(rèn)為“不及時(shí)”。對于這種情形，辯護(hù)時(shí)需要詳細(xì)了解退還的過程，一般案卷中都有請托人、中間人、特定關(guān)系人的證言，可以詳細(xì)梳理；如果沒有，則最好通過對退還次數(shù)、時(shí)間、地點(diǎn)等細(xì)節(jié)的陳述而爭取認(rèn)定及時(shí)聯(lián)系了退還，但因客觀原因一直無法退還才及時(shí)上交。

2. 收受財(cái)物后“回禮”是否屬于退還？

將收受的財(cái)物原款原物退還給請托認(rèn)定為退還沒有爭議，要關(guān)注的是：如果不是原款原物退還，而是以等值或相應(yīng)的財(cái)物回禮給請托人，能否認(rèn)定為退還？

筆者認(rèn)為，在沒有謀取利益的情況下，如果是等值的財(cái)物回禮，則等于沒有實(shí)際獲得利益，不應(yīng)認(rèn)定為受賄；如果是以相應(yīng)的財(cái)物回禮，則應(yīng)當(dāng)扣減回禮的金額，剩余未扣減的金額根據(jù)事后的情形具體認(rèn)定，但此時(shí)應(yīng)當(dāng)注意“轉(zhuǎn)化型”受賄的認(rèn)定。例如在連某受賄罪一案中，法院就認(rèn)定在收到財(cái)物后，連某送了海參作為回禮，因此將海參的價(jià)值從受賄數(shù)額中扣除。當(dāng)然回禮還應(yīng)當(dāng)考慮回禮的時(shí)間，不能間隔太長；回禮的金額不能價(jià)值相差巨大或者回的禮沒有價(jià)值；回禮的目的要是正常的禮尚往來，而非為了以回禮掩蓋受賄的事實(shí)。

我國是人情較濃的國家，逢年過節(jié)禮尚往來是習(xí)俗，有事相求送禮是既是一種陋習(xí)，也是一種社會(huì)人情往來方式，是一種較普遍的社會(huì)現(xiàn)象，有時(shí)國家工作人員明知送禮目的不純，但囿于面子、人情、環(huán)境等因素，不便于直接退還，因此通過“回禮”的形式退還也應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)，否則容易打擊面過大。“回禮”雖然不是原款原物退還，但畢竟價(jià)值相當(dāng)，國家工作人員實(shí)際付出了對價(jià)，沒有獲得利益，因此，只要主觀上沒有受賄故意，客觀上沒有謀取利益的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為退還。特別說一下，本文討論的是刑法上的受賄行為，根據(jù)《貪賄司法解釋》的規(guī)定，一般情形3萬元以下，特定情形1萬元以下的，金額單次或者多次均少于上述金額，不論是否“回禮”都不構(gòu)成刑法上的受賄，但是仍可能會(huì)受到黨紀(jì)和行政法規(guī)的規(guī)制或處罰。

順便一說，在有謀取利益行為情況下，由于已經(jīng)受賄既遂，回禮并不會(huì)阻卻成立受賄，可能是主動(dòng)退還或者被動(dòng)退還。

3. 案發(fā)前未能退還的情形

如上所述，國家工作人員希望能退還就先不上交，有時(shí)就會(huì)出現(xiàn)在仍在聯(lián)系退還過程中案發(fā)，國家工作人員辯解一直在退還，因?yàn)榭陀^原因而沒能退還，能否認(rèn)定為受賄？

首先要明確一點(diǎn)，有時(shí)退還并不容易，畢竟是收受的財(cái)物，在沒有中間人的情況下，除了國家工作人員能親自或者直接退還外，往往不敢假借他人之手，一是怕節(jié)外生枝，越少人知道越好，二是怕所托非人，被委托的人中間截流或者拿這件事要挾，都是風(fēng)險(xiǎn)。因此國家工作人員更傾向于能親自、直接向請托人退還；請托時(shí)通過中間人給予財(cái)物的，則可以退還給中間人。

在沒有成功退還而案發(fā)的情況下，應(yīng)充分考慮收受財(cái)物后的行為：一是有沒有進(jìn)行謀利，二是是否確實(shí)一直、多次聯(lián)系退還，三是財(cái)物有無使用或占為己有。如果收受財(cái)物后，一直沒有任何謀利的承諾及行為，也多次直接或者通過中間人聯(lián)系退還，但因請托人避而不見、無法直接送達(dá)等原因，一直原款原物原包裝保管，并沒有使用財(cái)物，則可以反映沒有受賄的主觀故意。在筆者辦理的某中級(jí)人民法院副院長的案件中，就出現(xiàn)請托人居住在境外，一般春節(jié)時(shí)才回來，在此時(shí)間就案件經(jīng)人介紹到辦公室拜訪而放下財(cái)物，副院長發(fā)現(xiàn)后，其已經(jīng)出境，也沒有請托人的聯(lián)系方式，只能原款原包裝放在辦公室等下次見到再退還，在此期間案發(fā)。

4. 上交方式的辯護(hù)

為了鼓勵(lì)及時(shí)上交，對于上交的方式和對象并沒有太大限制，可以是原款原物或者轉(zhuǎn)賬、等價(jià)上交，上交給黨的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、本單位內(nèi)部紀(jì)檢監(jiān)察部門、本單位相關(guān)部門或者當(dāng)?shù)亍傲~戶”，一般都認(rèn)定是上交。至于后續(xù)有關(guān)機(jī)關(guān)、部門將上交的財(cái)物用于辦公經(jīng)費(fèi)或者財(cái)政支出等，屬于上交后的處置，也不影響上交的認(rèn)定。通俗地講，把收受財(cái)物及時(shí)上交給“公家”的，都能證明其沒有受賄的故意，不是受賄。此處需要討論的是：

（1）存入單位內(nèi)部賬戶的性質(zhì)

筆者贊同如下觀點(diǎn)：嚴(yán)格來講，不應(yīng)當(dāng)將上交于本單位賬戶或者小金庫的行為依照黨紀(jì)、政紀(jì)的規(guī)定來處理；行為人因情勢所迫難以推卻、退還等原因收受他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)上交于本單位紀(jì)檢組、監(jiān)察室或交由領(lǐng)導(dǎo)處理。如果直接將財(cái)物上交于本單位賬戶或者小金庫，不僅違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，最為根本的是，容易使這筆款物直接脫離財(cái)經(jīng)監(jiān)管途徑，還可能滋生更多的腐敗行為。因此，行為人將收受財(cái)物交給單位內(nèi)部帳戶，如果款項(xiàng)實(shí)際上歸行為人個(gè)人支配及使用，就應(yīng)當(dāng)作為受賄處理。如果款項(xiàng)確實(shí)用于單位公共性支出的，則不宜將此部分財(cái)物作為受賄處理。[4]

（2）上交廉政賬戶的性質(zhì)

之前許多地方都設(shè)立“廉政賬戶”，對于上交“廉政賬戶”能否不認(rèn)定是受賄，一直存在諸多爭議。“廉政賬戶”的特點(diǎn)是黨員干部可到紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)指定的銀行將賄金存入廉政賬戶，繳款后由銀行提供專用賬戶的“繳款回執(zhí)”；凡持有該賬戶“繳款回執(zhí)”的，可視作主動(dòng)拒禮拒賄，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)將不再追究收受人的相關(guān)責(zé)任；廉政賬戶一般由當(dāng)?shù)丶o(jì)委監(jiān)察局和銀行共同管理，并對存款人姓名、存款數(shù)額等予以保密。

對于“廉政賬戶”的性質(zhì)，2001年10月中央紀(jì)委辦公廳頒布的《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)中央紀(jì)委研究室?關(guān)于“廉政賬戶”問題的調(diào)查報(bào)告?的通報(bào)》明確，領(lǐng)導(dǎo)干部收受有關(guān)單位或個(gè)人贈(zèng)送的財(cái)物，無論數(shù)額大小都屬于違紀(jì)行為，上交到“廉政賬戶”只是一種從輕或減輕處分的情節(jié)，并沒有改變違紀(jì)行為的性質(zhì)。這既是黨規(guī)黨紀(jì)嚴(yán)于國法的反映，也等于承認(rèn)了上交到“廉政賬戶”屬于上交的一種方式。在《檢察日報(bào)》2015年2月17日發(fā)表的《廉政賬戶：利弊糾結(jié)與現(xiàn)實(shí)困境》一文中，也對上交“廉政賬戶”和是否構(gòu)成受賄進(jìn)行了討論，提到“黨員干部僅僅把錢繳存到廉政賬戶，并不能直接說明他沒有權(quán)錢交易的故意，只能作為證明沒有權(quán)錢交易故意的一個(gè)輔證。”實(shí)際上，無論如何爭議，都不否定一個(gè)關(guān)鍵問題——這是一種上交方式，但是否構(gòu)成及時(shí)上交，仍需要結(jié)合具體案件認(rèn)定。

目前“廉政賬戶”有兩種情況：一是隨著2018年修改后的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》實(shí)施，對收送紅包禮金問題作出了明確的禁止性規(guī)定后，按照全面從嚴(yán)治黨要求，許多省份目前已經(jīng)撤銷了各級(jí)廉政賬戶。但一方面仍有部分省份地區(qū)設(shè)立有“廉政賬戶”，另一方面，有些國家工作人員是在“廉政賬戶”撤銷前存入的，即使后來“廉政賬戶”被撤銷，該行為也屬于上交。二是在2023年的醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治中，許多地方設(shè)立廉政賬戶推進(jìn)反腐工作，依然涉及對該行為性質(zhì)的認(rèn)定。

5. 是部分退交還是全部退交？

許多案例中總會(huì)出現(xiàn)國家工作人員多次收受一個(gè)行賄人的財(cái)物，然后退還其中一次的或者部分，司法機(jī)關(guān)一般認(rèn)為國家工作人員對于一個(gè)行賄人只有一個(gè)受賄故意，不能拆分開來認(rèn)定。在“沈海平受賄案”中，裁判觀點(diǎn)就認(rèn)為：行為人基于非法占有的目的收受賄賂款既遂后退還的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。因受賄犯罪已經(jīng)實(shí)施完畢，贓款的處分不影響其受賄數(shù)額的認(rèn)定，已退還部分不能從受賄數(shù)額中扣除。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件進(jìn)行分析，有的案件中，雖然國家工作人員分多次收受了行賄人的財(cái)物，但也存在著其中某次是不想受賄的情形。如果在不知情或者無法拒絕的情況下收受了財(cái)物，然后在知情后或者較短的時(shí)間退交，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該次不構(gòu)成受賄，不計(jì)入受賄數(shù)額。

6. 退還應(yīng)是出于主動(dòng)

退還或上交必須是因?yàn)椴幌胧苜V而主動(dòng)實(shí)施退交行為。如果是因未能實(shí)現(xiàn)為請托人謀取的利益而被要求退還，或者請托人對謀取的利益不滿意而被要求退還，再或者請托人在獲得謀取的利益后“過河拆橋”要回財(cái)物，這些在實(shí)務(wù)中一般都不影響受賄的認(rèn)定，畢竟實(shí)施了謀取利益行為已經(jīng)證明有受賄故意了。

（三）“及時(shí)”的認(rèn)定

1. 認(rèn)定“及時(shí)”的部分司法觀點(diǎn)

《〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》一文中認(rèn)為：“及時(shí)主要是基于受賄故意而言的，及時(shí)不僅限于當(dāng)時(shí)當(dāng)刻，如果主觀上有歸還或者上交的意思，但因?yàn)榭陀^方面的原因未能立即歸還或者上交，在客觀障礙消除后立即歸還或者上交的，同樣應(yīng)當(dāng)理解為及時(shí)。”

有法官觀點(diǎn)認(rèn)為：“及時(shí)”表達(dá)的是行為人的主動(dòng)性、積極性與有效性，不是一個(gè)單純的時(shí)間概念，時(shí)間長短只是考慮的一個(gè)方面。我們可以參考丟失槍支不報(bào)罪中關(guān)于及時(shí)的規(guī)定，充分考慮主客觀因素。從事前行為人的拒賄態(tài)度、事后行為人退還或上交財(cái)物時(shí)間的合理性、事中有無阻卻事由如出差與生病等等方面予以考量。但行為人因行賄人索還或未辦妥請托事項(xiàng)而退還的，不影響受賄罪的認(rèn)定。[5]

有檢察官觀點(diǎn)認(rèn)為：對此類觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同，這里的“及時(shí)”不應(yīng)當(dāng)限定具體的時(shí)間期限，只要在合理的時(shí)間內(nèi)，且能夠表明國家工作人員主觀上沒有受賄罪的故意，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于“及時(shí)退還或上交”，從這個(gè)意義上說，司法解釋使用“及時(shí)”這一術(shù)語是睿智的。對于“及時(shí)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，行為人在收受財(cái)物時(shí)只要存在真實(shí)、合理的阻卻事由，并且在阻卻事由消除后立即歸還收受財(cái)物的，即可以認(rèn)定為及時(shí)退還。另外，在某些案件中，雖然保留所收受財(cái)物的時(shí)間較短，然而，如果能夠查明具有明確的受賄故意，或者在阻卻事由消失后卻遲遲未上交、退還財(cái)物的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。[4]

2. 司法實(shí)務(wù)案例中的認(rèn)定

在“周標(biāo)受賄案”中，裁判觀點(diǎn)提出：實(shí)踐中，對“及時(shí)”不能作絕對化理解，只要在客觀障礙條件消除后退還都算“及時(shí)”。如行為人因病無法即時(shí)退還，待數(shù)月后身體痊愈退還也應(yīng)視為“及時(shí)”。[1]

在“沈海平受賄案”中，裁判觀點(diǎn)提出：《意見》第九條第一款所規(guī)定的情形僅限于國家工作人員沒有受賄故意的情形，所以只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷“及時(shí)”與否，不可能有一個(gè)具體明確的期限或者期間。不能一概認(rèn)為，1個(gè)月之內(nèi)退還或者上交的，就不是受賄；也不能一概認(rèn)為，3個(gè)月之后退還或者上交，就肯定是受賄。一般而言，能夠表明國家工作人員沒有受賄故意的上交與退還，都屬于《意見》第九條第一款的“及時(shí)”。而國家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時(shí)間做出判斷，國家工作人員在什么狀態(tài)下客觀收受了請托人的財(cái)物，是重要的判斷依據(jù)。而且，在不同的案件中，收受請托人財(cái)物的具體情況與退還或者上交的時(shí)間，對判斷國家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能并不完全相同。[2]

對于“及時(shí)”是否有時(shí)間點(diǎn)或者時(shí)間段？雖然許多觀點(diǎn)明確“及時(shí)不僅限于當(dāng)時(shí)當(dāng)刻”，但是實(shí)務(wù)中許多司法機(jī)關(guān)依然存在對于“及時(shí)”是否有具體時(shí)間段的考慮，在一些案件中，法院認(rèn)為拖延了幾天、幾十天、數(shù)月才退還或者上交的，不能認(rèn)定為“及時(shí)”；但是也有法院突破時(shí)間段的限制，對于較長時(shí)間的行為也予以認(rèn)定不是受賄。筆者通過檢索，有如下在較長時(shí)間段內(nèi)退還或上交而被認(rèn)定及時(shí)的案例：（1）周某某受賄案中是于2012年春節(jié)、2012年12月份分兩次收受，2013年10月份主動(dòng)將財(cái)物退還了，時(shí)間最長達(dá)20個(gè)月；（2）洪某某受賄案中，是“事隔半年后退回了10萬元給王某某”；（3）劉某某受賄罪案中，是“時(shí)隔兩月上交”；（4）肖某某受賄案中，是“時(shí)間跨度僅一個(gè)月左右”；（5）向某某受賄案中，是2014年春節(jié)前收受，供述退還時(shí)間由于久遠(yuǎn)而不確定，其中有的是2015年11月份退還，時(shí)間段約2年。

上述均是司法機(jī)關(guān)的案例和文章的觀點(diǎn)，對于辯護(hù)相當(dāng)重要和有利，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)細(xì)細(xì)研讀并掌握。總結(jié)起來就是：一是對于“及時(shí)”不應(yīng)規(guī)定具體的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和時(shí)間段，應(yīng)根據(jù)具體案件來評判；二是主要結(jié)合主觀上有沒有退還或者上交的意思來評判；三是考慮未當(dāng)時(shí)上交或退還的原因，該原因要求是客觀障礙，不能是自己創(chuàng)造的障礙。

3. 認(rèn)定“及時(shí)”是否應(yīng)參照參考黨紀(jì)、行政規(guī)定？

對于具體多長時(shí)間應(yīng)屬于“及時(shí)”，有觀點(diǎn)認(rèn)為一般應(yīng)參考黨紀(jì)、行政規(guī)定的時(shí)間來認(rèn)定。比如《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》（國務(wù)院令第20號(hào)）第九條規(guī)定，對接收的禮品必須在一個(gè)月內(nèi)交出并上交國庫。所收禮品不按期交出的，按貪污論處。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、有價(jià)證券的通知》規(guī)定，各級(jí)黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在涉外活動(dòng)（包括與華僑和港澳臺(tái)同胞交往活動(dòng)）中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國庫。凡不按期交出的，以貪污論處。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于對黨和國家機(jī)關(guān)工作人員在國內(nèi)交往中收受的禮品實(shí)行登記制度的規(guī)定》規(guī)定，按照第二條的規(guī)定須登記的禮品，自收受禮品之日起（在外地接受禮品的，自回本單位之日起）一個(gè)月內(nèi)由本人如實(shí)填寫禮品登記表。

有法官觀點(diǎn)認(rèn)為：行為人收受請托人財(cái)物的行為本質(zhì)上是一種非法行為，只要符合構(gòu)成要件即構(gòu)成犯罪；而行為人在正常履行公務(wù)活動(dòng)的過程中收受禮物本質(zhì)上是一種合法行為，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未予登記、上繳的才涉嫌違法犯罪。二者的邏輯前提不同，不應(yīng)采用同一標(biāo)準(zhǔn)。[5]

筆者認(rèn)為不能參照黨紀(jì)行政規(guī)定，理由如下：一是根據(jù)“紀(jì)在法前、紀(jì)嚴(yán)于法”“把紀(jì)律挺在前面”以及行政處罰與刑事處罰配置的情況，黨紀(jì)、行政規(guī)定和刑事法律之間存在一定的階層，不能直接將黨紀(jì)行政規(guī)定作為犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是之所以不能限定具體時(shí)間段，主要是可能存在退交的客觀障礙，因此在看時(shí)間段之外，還要考察行為人還款是否真實(shí)存在客觀上的困難，以致其不能及時(shí)退還，在客觀障礙消除后立即歸還或者上交的，也屬于及時(shí)。因此對是否屬于及時(shí)歸還，應(yīng)綜合考慮收錢后的時(shí)間段、數(shù)額、財(cái)物保管情況、退款條件等各種實(shí)際情況加以判定。

（四）認(rèn)定及時(shí)退交不應(yīng)考慮動(dòng)機(jī)

《受賄意見》第九條第二款的規(guī)定，“受賄后，為掩飾犯罪而退還或者上交仍是犯罪。”由于該款的存在，導(dǎo)致對“及時(shí)退交”的認(rèn)定產(chǎn)生了較大影響，出現(xiàn)一些爭論：第九條第一款（及時(shí)退交）和第二款（被動(dòng)退交）之間是否非此即彼的關(guān)系？及時(shí)退交要不要考慮動(dòng)機(jī)（即退交的動(dòng)機(jī)是否影響及時(shí)退交而不是受賄的認(rèn)定）？實(shí)際上上面兩個(gè)問題實(shí)質(zhì)都是關(guān)于及時(shí)退交和被動(dòng)退交的關(guān)系。

筆者在辦案中與部分辦案人員溝通意見時(shí)，經(jīng)常有人提出現(xiàn)在反腐力度這么大，行為人是為了避免犯罪行為暴露、掩飾犯罪而退還或者上交，并非真心退還或者上交，也就是實(shí)務(wù)中有意見認(rèn)為要考慮反腐形勢、反腐風(fēng)聲等其他因素。

筆者結(jié)合條文規(guī)定、實(shí)務(wù)案例認(rèn)為上述意見是錯(cuò)誤的，沒有區(qū)分第一款及時(shí)退還或上交，與第二款為掩飾犯罪而退還或上交的不同。對此，筆者認(rèn)為在第一篇《受賄罪中退還或上交（退贓）的四種形態(tài)對定罪量刑的影響》一文章中進(jìn)行了簡要的分析，即兩款并不單單是非此即彼的關(guān)系，兩者的適用前提不同，具有一定的互相獨(dú)立關(guān)系。如果屬于被動(dòng)退交，已經(jīng)是受賄既遂，當(dāng)然不用再考慮及時(shí)退交的問題；而只要主觀上沒有受賄故意，符合及時(shí)退交的構(gòu)成要件，就應(yīng)認(rèn)定是及時(shí)退交，哪怕該退還是出于掩飾犯罪，但只要程序上沒有自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處的客觀結(jié)果，就不能否認(rèn)是及時(shí)退交。出現(xiàn)難以認(rèn)定“及時(shí)退交”的情形時(shí)，可以考慮是否存在第二款的情形。

實(shí)務(wù)中有案例認(rèn)定及時(shí)退交不需要考慮動(dòng)機(jī)。以下案例中的被告人基于各種不同的動(dòng)機(jī)退還或者上交，但是法院均認(rèn)定不是受賄，例如：（1）王某某受賄案中，認(rèn)定是“懾于國家反腐敗政策”；（2）周某某受賄案中，認(rèn)定是“害怕被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查此事”；（3）羅某某受賄案中，認(rèn)定是“擔(dān)心被人舉報(bào)影響仕途”；（4）高某某受賄案中，認(rèn)定是“因內(nèi)心不踏實(shí)”；（5）姚某某受賄案中，認(rèn)定是“縣政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)雖找姚某某談過話”等。上述案例中，雖然及時(shí)退還的動(dòng)機(jī)上都是害怕被查處，甚至有被談話的，但都被認(rèn)定不是受賄。

因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)條文理解和實(shí)務(wù)案例，應(yīng)認(rèn)為在沒有受賄故意的情況下不應(yīng)考慮動(dòng)機(jī)的問題。對于及時(shí)退還與被動(dòng)退還的關(guān)系，筆者另外撰文詳細(xì)分析。

三、額外思考：收受財(cái)物后，及時(shí)將財(cái)物丟棄的性質(zhì)？

有些國家工作人員不好意思退還也不想上交，或者找不到請托人退還，在發(fā)現(xiàn)是財(cái)物后就及時(shí)將財(cái)物丟棄或者放在門口，該行為的性質(zhì)如何？

對于這種行為，筆者認(rèn)為，如果在主觀上有退還意思的情況下，國家工作人員在將退還的意思和準(zhǔn)備對財(cái)物的處置方式告知了請托人，請托人不拿回去的（聯(lián)系不到請托人則不必有告知的要求），將這些財(cái)物丟棄在外面或者放在門外后被搶了、被盜了，在刑法上都不能評價(jià)為受賄，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T的行為已經(jīng)表示了不受賄的主觀意思，行為性質(zhì)實(shí)際上也相當(dāng)于及時(shí)退還或者上交。如果是先收了，在隔了一段后才丟棄的，可能被認(rèn)定是在收受后對財(cái)物的處分行為。

總的來說，在受賄犯罪的辯護(hù)中，對此點(diǎn)應(yīng)當(dāng)好好把握，如果在案發(fā)前就退還或者上交的，就要充分考慮有沒有受賄故意而構(gòu)成及時(shí)退還或者上交的情形；即使是案發(fā)后的退還或者上交也并不一定就屬于聞風(fēng)退贓，也要考慮是否與案發(fā)的案件有關(guān)，如果沒有關(guān)聯(lián)，即使是為了掩飾犯罪也可能將該宗行為不認(rèn)定為受賄。

本文為受賄罪退還或者上交（退贓）系列第二篇文章，歡迎關(guān)注作者，閱讀更多專業(yè)文章。

參考資料：

[1]周標(biāo)受賄案，《刑事審判參考》2014年第4集，總第99集，第1017號(hào)

[2]沈海平受賄案，《刑事審判參考》總第106集第1150號(hào)

[3]懲治貪污賄賂犯罪實(shí)務(wù)指南，趙煜，法律出版社

[4]受賄罪中退交收受財(cái)物的法理解讀和司法認(rèn)定，陳潔 肖艷芳，《人民檢察》2015年第4期

[5]收受請托人財(cái)物后退還的行為如何認(rèn)定，湖南省衡陽市中級(jí)人民法院，曾芬芬

[6]《?關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見?的理解與適用》，劉為波，最高人民法院

[7]受賄罪中收受財(cái)物后及時(shí)退交的問題分析，張明楷，《法學(xué)》 2012年第4期131-139，共9頁

[8]受賄案件中“及時(shí)退還或上交”問題實(shí)務(wù)研究

作者：張毅 律師

編輯：浩軒 助理

張毅律師，職務(wù)犯罪辯護(hù)律師，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所合伙人，東衛(wèi)全國刑事業(yè)務(wù)中心副秘書長，北京市律師協(xié)會(huì)能源自然資源和環(huán)境保護(hù)法律專業(yè)委員會(huì)副秘書長、東城區(qū)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究會(huì)、青年律師工作委員會(huì)副秘書長。擅長職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境資源犯罪辯護(hù)。執(zhí)業(yè)10年以來以精細(xì)化的態(tài)度辦理過近百起刑事案件，包括多起重大、疑難復(fù)雜刑事案件，同時(shí)專注于辦案領(lǐng)域的辯護(hù)與研究，發(fā)表過職務(wù)犯罪研究系列、環(huán)境資源犯罪辯護(hù)研究系列等系列文章，辯護(hù)的多起案件獲得不起訴、減輕量刑、改判等結(jié)果。