據(jù)媒體報(bào)道[i]，美國最高法院近日同意就申請(qǐng)人埃爾斯特是否可以將“Trump too small”（特朗普太小）注冊(cè)為服裝類商標(biāo)的案件進(jìn)行審理。筆者查閱了美國專利商標(biāo)局的駁回通知、商評(píng)委的復(fù)審決定和初審法院的判決等法律文件[ii]，今天就跟大家聊聊，如果這個(gè)商標(biāo)在國內(nèi)申請(qǐng)，能不能獲得注冊(cè)，以及美國這個(gè)訴訟為什么會(huì)打到最高法院。

案件背景：在2016年總統(tǒng)大選的共和黨黨內(nèi)初選階段，特朗普常稱競爭對(duì)手馬克·盧比奧為“小馬克”，盧比奧則回?fù)舴Q，特朗普的手太小了，并影射其隱私部位尺寸小，“Trump too small”（特朗普太小）。2018年以來，加州律師史蒂夫·埃爾斯特一直在申請(qǐng)“Trump too small”的商標(biāo)，他已經(jīng)把這句話印到了批評(píng)特朗普的T恤衫上進(jìn)行使用，但申請(qǐng)?jiān)獾搅笋g回，因?yàn)橛幸豁?xiàng)聯(lián)邦法規(guī)禁止商標(biāo)含有個(gè)人姓名，除非征得此人的書面同意。

這個(gè)申請(qǐng)根據(jù)我國《商標(biāo)法》判斷其實(shí)并不復(fù)雜，妥妥的駁回：

一、有不良影響

這個(gè)看到這個(gè)名稱，筆者的第一反應(yīng)就是這和北京高級(jí)人民法院前兩年判決的“MLGB”商標(biāo)案有一定的相似。MLGB商標(biāo)因?yàn)槭恰皨屃藗€(gè)逼”一詞的拼音首字母簡寫，在網(wǎng)上早就成了梗，所以哪怕申請(qǐng)人在行政復(fù)審和訴訟中稱，該詞為“M y Life’s Getting Better”的首字母簡寫，還是被商評(píng)委和法院判定為違反《商標(biāo)法》十條1款8項(xiàng)：有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的不得作為商標(biāo)使用。

而且美國申請(qǐng)人并不諱言自己商標(biāo)的這個(gè)問題：申請(qǐng)人承認(rèn)，所申請(qǐng)的商標(biāo)整體上是指 "唐納德-特朗普在 2016年3 月3日的共和黨辯論中駁斥總統(tǒng)候選人馬克·盧比奧關(guān)于唐納德·特朗普的**（隱私部位）過小的影射"。申請(qǐng)人知道低俗為啥還申請(qǐng)，這個(gè)我們后面討論。

二、侵犯在先權(quán)利

特朗普作為美國前總統(tǒng)，其姓名權(quán)受法律保護(hù)，另外，Trumptoo small”還涉嫌侵犯他的隱私權(quán)，如果商標(biāo)涉嫌侵犯姓名權(quán)和隱私權(quán)的，則應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)。

法律依據(jù)為我國《商標(biāo)法》第三十二條第一款前半段：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。以及最高院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十條：當(dāng)事人主張?jiān)V爭商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)。

美國的規(guī)定其實(shí)是類似的，美國專利商標(biāo)局認(rèn)為："在擬議商標(biāo)中使用"TRUMP'會(huì)被公眾理解為指唐納德·特朗普”，如果沒有時(shí)任總統(tǒng)特朗普的書面同意，必須拒絕注冊(cè)。美國商評(píng)委則認(rèn)為：該商標(biāo)屬于“虛假地暗示與在世或已故的人有聯(lián)系“的商標(biāo)。

三、該商標(biāo)在服裝上已經(jīng)有在先使用且有一定影響

美國專利商標(biāo)局駁回通知中稱，特朗普以 TRUMP 商標(biāo)銷售各種商品，包括服裝。并給出了銷售鏈接。這個(gè)在國內(nèi)，會(huì)被認(rèn)定為在先使用，也是一個(gè)駁回理由。法律依據(jù)是我國《商標(biāo)法》第三十二條第一款后半段：不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

這點(diǎn)上，美國的規(guī)定也類似，美國專利商標(biāo)局就本案的駁回通知認(rèn)定：如果申請(qǐng)人的商品服務(wù)屬于被指名的個(gè)人或機(jī)構(gòu)銷售或使用的類型，且被指名方足夠著名，則可以推斷商品服務(wù)的購買者會(huì)被誤導(dǎo)，與被指名方產(chǎn)生贊助、批準(zhǔn)、支持或類似的虛假聯(lián)系。

四、美國聯(lián)邦巡回上訴法院為什么會(huì)認(rèn)定駁回商標(biāo)的決定違法？

筆者摘編了部分判決書的內(nèi)容：

1、拒絕詆毀他人和不道德內(nèi)容注冊(cè)成商標(biāo)的法規(guī)違憲

美國的法律原來有兩條涉及本案的規(guī)定（《蘭哈姆法》 第2(a)條）：專利商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)拒絕注冊(cè) " 貶低......或蔑視或詆毀 "任何 "在世或去世的人"的商標(biāo)。專利商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)拒絕注冊(cè) "由不道德內(nèi)容組成或包含不道德內(nèi)容"的商標(biāo)。但美國最高法院都援引憲法第一修正案認(rèn)定這兩條法律規(guī)定違憲："言論自由法的核心假設(shè)"--即"政府不得因言論所傳達(dá)的思想或觀點(diǎn)而對(duì)其進(jìn)行歧視"--并得出結(jié)論認(rèn)為，"觀點(diǎn)歧視注定了"這兩條規(guī)定的被無效。

2、商標(biāo)申請(qǐng)的內(nèi)容也是言論自由保護(hù)范圍

法院認(rèn)為，商標(biāo)代表了"私人而不是政府的言論"，有權(quán)獲得某種形式的第一修正案保護(hù)。這些案例還證明 商標(biāo)通常"不僅僅是標(biāo)識(shí)產(chǎn)品或服務(wù)的來源，而是就 "一些更廣泛的問題 "發(fā)表更多的意見"。它們經(jīng)常"具有表達(dá)性內(nèi)涵"， 可以 "用寥寥數(shù)語......傳達(dá)強(qiáng)有力的信息"。盡管政府在商標(biāo)領(lǐng)域并沒有強(qiáng)行禁止言論，但拒絕商標(biāo)注冊(cè)會(huì)"不利于"受管制的言論。商標(biāo)言論有權(quán)獲得第一修正案的保護(hù)，并且這種保護(hù)不會(huì)因?yàn)檠哉摰纳虡I(yè)性質(zhì)而喪失，但這并不能確立相關(guān)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

憲法第一修正案的一個(gè)主要目的是保護(hù)對(duì)政府事務(wù)的自由討論。第一修正案的核心是承認(rèn)關(guān)于公共利益和關(guān)切事項(xiàng)的思想和觀點(diǎn)自由流動(dòng)的根本重要性。事實(shí)上， "有關(guān)公共事務(wù)的言論不僅僅是自我表達(dá)，更是自治的精髓"，"批評(píng)公眾人物的權(quán)利"是"美國公民的特權(quán)之一"。這種批評(píng)"不會(huì)僅僅因?yàn)樗怯行У呐u(píng)并因此降低公眾人物的官方聲譽(yù)而失去憲法保護(hù)，相反，第一修正案 "最充分、最迫切地適用于 "涉及公職人員的言論。

3、隱私權(quán)應(yīng)讓位于公共利益

法院認(rèn)為：我們首先考慮聲稱的隱私權(quán)。在這里，沒有任何可信的說法可以聲稱特朗普總統(tǒng)享有隱私權(quán)，在沒有實(shí)際惡意--"明知虛假或罔顧事實(shí)"而公開虛假信息--的情況下，保護(hù)他免受批評(píng)。在這種情況下，當(dāng)被限制的言論評(píng)論或批評(píng)公職人員時(shí)，政府并沒有為保護(hù)個(gè)人隱私利益而使言論處于不利地位的權(quán)利。這可以追溯到隱私權(quán)的起源：正如沃倫和布蘭代斯在他們的經(jīng)典法律評(píng)論文章中所述，隱私權(quán)并不禁止發(fā)表任何涉及公眾或普遍利益的內(nèi)容。

"在平衡發(fā)表具有重要公共利益的事項(xiàng)時(shí)，隱私權(quán)問題應(yīng)讓位"。當(dāng)有爭議的言論涉及公眾人物時(shí)，這些隱私問題同樣必須讓位于公眾人物，因?yàn)楣娙宋?受到公眾更多的監(jiān)督，其隱私利益不如從事純粹私人事務(wù)的個(gè)人"。"參與公共事務(wù)的代價(jià)之一是隨之而來的隱私權(quán)的喪失" 。關(guān)于隱私權(quán)，政府在保護(hù)特朗普總統(tǒng)--"美國生活中最不隱私的名字"--的隱私權(quán)方面沒有合法權(quán)益，也不會(huì)因埃爾斯特商標(biāo)引發(fā)的政治批評(píng)而對(duì)其"個(gè)人情感 "造成任何傷害。

4、姓名權(quán)的商品化權(quán)不能保護(hù)公眾人物免受批評(píng)

保護(hù)姓名權(quán)的商品化權(quán)（Right of Publicity，直譯為公開權(quán)，但筆者覺得姓名權(quán)的商品化權(quán)更貼切）的利益主張更為復(fù)雜。當(dāng)然，政府在保護(hù)現(xiàn)有商標(biāo)不被復(fù)制或盜用方面也有利益，正如它在防止盜用其他形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面也有利益一樣。本案沒有類似的主張，即特朗普總統(tǒng)的姓名被盜用，利用了他的商業(yè)利益，或稀釋了他的姓名、現(xiàn)有商標(biāo)或其他形式知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價(jià)值。但本案的情況并非如此。沒有人可以或已經(jīng)提出合理的主張，認(rèn)為爭議商標(biāo)暗示特朗普總統(tǒng)認(rèn)可埃爾斯特公司的產(chǎn)品。（即不會(huì)構(gòu)成混淆或誤認(rèn)）。

姓名權(quán)的商品化權(quán)并不支持政府在未征得公職人員同意的情況下，因?yàn)樵撋虡?biāo)批評(píng)了該公職人員而限制使用該商標(biāo)。反不正當(dāng)競爭法重述（Restatement of Unfair Competition）承認(rèn)，根據(jù)州法中的公開性法規(guī)提出的質(zhì)疑 "受到言論自由的公共利益和憲法利益的限制"，因此"主要為了傳播信息或表達(dá)思想而使用個(gè)人身份的行為一般不構(gòu)成對(duì)個(gè)人姓名權(quán)的商品化權(quán)的侵犯"。

例如，第十巡回法院認(rèn)為，模仿棒球交易卡，包括"以政治和體育人物的漫畫為特色 "并附有"對(duì)其職業(yè)生涯的幽默評(píng)論"的卡片，構(gòu)成受保護(hù)的言論。雖然這些卡片在未經(jīng)球員同意的情況下盜用了他們的姓名和肖像的商業(yè)價(jià)值，但卡片制作者擁有"與第一修正案相抵觸的權(quán)利來出版這些卡片"，因?yàn)槟７碌氖褂?提供了對(duì)公眾人物的社會(huì)評(píng)論"，"是一種特別有價(jià)值的表達(dá)方式"。對(duì)模仿性使用有控制權(quán)的名人而言，他們不會(huì)利用權(quán)力來公平對(duì)待模仿性使用。相反，他們會(huì)利用這種權(quán)力來壓制批評(píng)，從而將有關(guān)其身份的寶貴信息源永久性地從市場上清除出去。

加州最高法院同樣得出結(jié)論認(rèn)為，如果公眾人物的肖像與模仿或批評(píng)言論交織在一起，則無權(quán)限制其肖像的傳播：根據(jù)《第一修正案》，姓名權(quán)的商品化權(quán)不能成為一種通過審查不受歡迎的形象來控制名人形象的權(quán)利。一旦名人將自己推向了輿論的風(fēng)口浪尖，第一修正案就規(guī)定，必須賦予對(duì)名人形象進(jìn)行評(píng)論、 模仿、嘲弄和其他表達(dá)性使用的權(quán)利以廣泛的范圍。

紐約州法院還承認(rèn)，對(duì)于"有新聞價(jià)值的事件或公眾關(guān)心的問題"、"幽默作品"、"藝術(shù)"、"小說和諷刺作品"，該州的姓名權(quán)的商品化權(quán)法規(guī)有司法例外。當(dāng)涉及批評(píng)公職人員的言論時(shí)，姓名權(quán)的商品化權(quán)尤其受到限制。如果 "公職候選人 "試圖"禁止分發(fā)印有候選人姓名或肖像的海報(bào)或徽章，無論是用于表示支持還是反對(duì)"，則不能享有姓名權(quán)的商品化權(quán)。同樣一位發(fā)起總統(tǒng)競選活動(dòng)的喜劇演員不能禁止散發(fā)印有其肖像的嘲諷競選海報(bào)，因?yàn)楹?bào)傳達(dá)的是"受憲法保護(hù)的政治言論"。

必須超越任何私人金錢考慮。政府沒有任何有效的公開利益可以克服第一修正案對(duì)埃爾斯特商標(biāo)所體現(xiàn)的政治批評(píng)的保護(hù)。與此相反，我們對(duì)州法案例的審查重新發(fā)現(xiàn)，沒有任何權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)為公職人員可以重新嚴(yán)格表達(dá)言論以維護(hù)其姓名權(quán)的商品化權(quán)，政府也沒有引用任何此類案例。事實(shí)上，政府引用的每一個(gè)權(quán)威都得出了恰恰相反的結(jié)論，姓名權(quán)的商品化權(quán)不能保護(hù)公眾人物免受批評(píng)。

簡而言之，無論我們是采用嚴(yán)格審查和令人信服的政府利益檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，還是采用的中間審查和實(shí)質(zhì)性政府利益檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，"結(jié)果都是一樣的"。美國專利商標(biāo)局拒絕注冊(cè)埃爾斯特商標(biāo)的理由不能成立，因?yàn)檎谏虡?biāo)方面限制批評(píng)政府官員或公眾人物的言論并不涉及隱私或公開利益--至少在沒有實(shí)際惡意的情況下是如此， 而在本案中并沒有實(shí)際惡意。（這點(diǎn)筆者不認(rèn)同判決，覺得申請(qǐng)人還是有惡意的，而且惡意滿滿，只是因?yàn)樯虡?biāo)涉及當(dāng)時(shí)美國的在任總統(tǒng)，法院覺得有必要保護(hù)公眾批評(píng)他的權(quán)利，才捏著鼻子認(rèn)為沒有惡意）。

五、美國專利商標(biāo)局為什么要上訴到美國最高法院？

但美國聯(lián)邦巡回上訴法院的判決被美國專利商標(biāo)局認(rèn)定為錯(cuò)誤，故其提請(qǐng)美國最高法院審理：

美國專利商標(biāo)局認(rèn)為：

1、拒絕注冊(cè)“Trumptoo small”并非限制言論自由

上訴法院認(rèn)為，將拒絕注冊(cè)"批評(píng)政府官員或公眾人物的言論"的商標(biāo)視為對(duì)此類言論的 "限制"。這是錯(cuò)誤的 。

第一修正案的言論自由條款規(guī)定， "國會(huì)不得制定限制言論自由的法律"。因此， 本法院區(qū)分了"'限制'言論自由"的法律和僅僅"拒絕促進(jìn)"言論自由的法律。對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的觀點(diǎn)中立禁令屬于后一類。當(dāng)商標(biāo)因"由識(shí)別某一在世個(gè)人的名稱組成或包含該名稱"而未獲得"其書面同意"而被拒絕注冊(cè)時(shí)，沒有人的言論受到限制；在這種情況下，商標(biāo)所有人仍可在商業(yè)活動(dòng)中自由使用商標(biāo)。

禁止注冊(cè)法條的唯一作用是剝奪所有人"注冊(cè)帶來的附帶利益"，包括"針對(duì)侵權(quán)者的額外保護(hù)"，根據(jù)該條款拒絕商標(biāo)注冊(cè)不會(huì)對(duì)答辯人使用其所選商標(biāo)的自由造成任何限制。

2、言論自由不代表申請(qǐng)人有權(quán)使用他人姓名的財(cái)產(chǎn)權(quán)

由于在世者對(duì)自己的姓名擁有"有價(jià)值的"權(quán)利，因此政府的利益在于不在"未經(jīng)在世者同意"的情況下推廣或與"占用或商業(yè)利用"在世者姓名的商標(biāo)相關(guān)聯(lián)。在天平的另一端，答辯人批評(píng)前總統(tǒng)的第一修正案權(quán)利毋庸置疑，但這并不意味著他有權(quán)使用他人姓名的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，從表面上看，禁止注冊(cè)的法條在本案中的適用是一個(gè)合理的、觀點(diǎn)中立的政府福利條件。

上訴法院認(rèn)為，"政府在限制在商標(biāo)方面批評(píng)政府官員或公眾人物的言論時(shí)并不具有優(yōu)先權(quán)或公開性利益"，沒有人懷疑政治言論是第一修正案保護(hù)的 "核心"。 但正如上文所解釋的，該條并不是對(duì)言論的限制，而是對(duì)政府利益的一種觀點(diǎn)中立的條件。

3、讓申請(qǐng)人獲得注冊(cè)反而會(huì)幫助其限制他人自由

根據(jù)該條，拒絕注冊(cè)像被告這樣批評(píng)政府官員或公眾人物的商標(biāo)并不"限制"政治言論。相反，正是注冊(cè)類似被告的商標(biāo)--而不是拒絕注冊(cè)--會(huì)"阻礙"此類言論。畢竟，商標(biāo)賦予了其所有人有權(quán)"阻止他人使用商標(biāo)"。而注冊(cè)只是為了加強(qiáng)這些 "排除權(quán)"，為所有者提供 "針對(duì)侵權(quán)者的額外保護(hù)"，因此，判決非但沒有加強(qiáng)言論自由，反而使像被告這樣的個(gè)人更容易援引執(zhí)法機(jī)制來限制他人的言論。本局有理由進(jìn)行干預(yù)，以糾正上訴法院對(duì)第一修正案原則的錯(cuò)誤應(yīng)用。

所以，美國專利商標(biāo)局要求美國最高法院審理此案，訴請(qǐng)如下：

《美國法典》第 15 編第 1052(c)條在相關(guān)部分規(guī)定：如果商標(biāo)“由一個(gè)姓名組成或包含一個(gè)姓名 ** * 識(shí)別一個(gè)特定的在世個(gè)人，除非通過其書面同意"，該商標(biāo)將被拒絕注冊(cè)。15 U.s.C.1052(c)。提出的問題如下：當(dāng)商標(biāo)包含對(duì)政府官員或公眾人物的批評(píng)時(shí)，根據(jù)第 1052(c)條拒絕注冊(cè)商標(biāo)是否違反了第一修正案的言論自由條款。

最后，法律背后是文化，我國法律對(duì)于道德和社會(huì)準(zhǔn)則非常重視，所以“MLGB”商標(biāo)被駁回。而美國的文化則注重言論自由，對(duì)公眾人物的評(píng)價(jià)和批評(píng)是重要的言論自由，在任總統(tǒng)因?yàn)槭枪娙宋铮云湫彰麢?quán)、隱私權(quán)這些人身權(quán)，以及在先的商標(biāo)使用權(quán)這些財(cái)產(chǎn)權(quán)都要為言論自由讓路，哪怕是對(duì)其帶有侮辱性的商標(biāo)申請(qǐng)，法院都會(huì)認(rèn)定專利商標(biāo)局的駁回違法。現(xiàn)在美國最高法院介入了，近期就會(huì)有案件的庭審，大家可以看看最后美國最高法院會(huì)怎么判。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://new.qq.com/rain/a/20230606A047GC00

[ii] https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/22/22-704/253340/20230127152800116_Vidal%20v.%20Elster%20012623.3.pdf