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一些股東在投資過程中，為了避免風險，會跟目標公司簽訂協(xié)議，約定股東對目標公司投入的資金，無論目標公司盈虧，其在投資期間均享有固定投資收益，即“固定收益條款”。但是股東對公司的經(jīng)營應是共擔風險，對于股東約定收取“固定收益”條款，應當如何認定其法律效力？

經(jīng)典案例

2002年1月3日，甲與A公司簽訂出資協(xié)議，甲向A公司投資，持有A公司20％的股份。雙方約定甲每年所獲出資回報與A公司經(jīng)營業(yè)績無關；A公司給甲的出資回報固定為人民幣20萬元每年。

2004年12月，A公司改制，甲最終持有8%股權。2010年4月20日，甲與A公司又簽訂一份協(xié)議，協(xié)議約定，如實際分紅超過20萬元時，以實際分紅為準，該協(xié)議期限為三年。2009年—2015年期間，A公司決議分紅共九次，每年向甲分紅20萬。

2017年，甲認為A公司給其分配的利潤金額不對，按照其8%的比例，公司分配的金額已實際超過20萬，但A公司仍支付給甲20萬元。于是甲提起訴訟，請求法院判決公司補足分紅款。

法院認為，A公司每年的利潤分配決議中，利潤分配方案并未按照各股東的實繳比例進行分配，對于甲是按照固定利潤20萬元分配，其余股東按照各自出資比例分配。決議經(jīng)包括甲在內(nèi)的所有股東一致同意通過并簽字蓋章確認。決議符合全體股東的意思自治，合法有效。就甲主張的異議期間的分配，A公司在該期間做出的利潤分配決議甲已同意并簽字確認，也從未提出異議，該實際分配方案與2002年一致。其要求按股權比例分取紅利的主張，沒有事實和法律依據(jù)。

風險提示

股東基于其公司股東的資格和地位，依法享有請求公司向自己分配利潤的權利。對于分紅比例，法律規(guī)定股東按照實繳的出資比例分取紅利，全體股東約定不按照出資比例分紅的除外。即若股東約定了其他的分紅方式，按照約定的為準，若股東對分紅存在異議的，應在股東會決議時及時提出，否則股東同意并在利潤分配決議上簽字確認后，分紅方式將按決議進行確定的進行。

公司治理建議

股東約定固定分紅時，應如何保障自己的利益呢？我們建議；

1、與公司約定固定分紅存在無效風險

股東投資公司，作為公司的股東，應是共同經(jīng)營、共擔風險，包括虧損的風險，和投資款折損甚至完全滅失的風險。股東與公司約定固定收益條款后，在公司無利潤可分配時，公司仍需要向股東分配利潤，那么如果公司不向股東分配利潤，股東提起訴訟，法院將會以該約定風險收益不對等， 損害公司及公司債權人利益為由判決該約定無效。

2、與公司約定可調(diào)整投資協(xié)議條款

若股東與公司主體簽訂投資固定分紅協(xié)議，那么為防止約定無效，雙方可在投資協(xié)議中約定“若小股東當年分得的利潤不足20萬元的， 不足部分由第二年利潤補足， 即第二年小股東應分得的利潤為20萬+去年未分的利潤”。此種約定不會損害公司利益，亦不違背無盈不分原則。

3、與股東約定固定分紅

如上述所說，當公司可分配利潤不足以支付分紅時，或根本沒有利潤時，向股東支付固定分紅，會縮減公司注冊資本。這種情況下，分紅的行為會成為一種變相的抽逃出資，會存在被法院認定為無效的風險。但是股東可以與公司的大股東簽訂協(xié)議，由大股東來支付，不會涉及公司涉及公司和債權人利益，那么不會被判決無效。關于分紅還可閱讀《》【公司法研295】

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作者介紹

李 慧

股權高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業(yè)務指導委員會 委員

盈科公司法律事務部 副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業(yè)志愿服務專家律師

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格

業(yè)務領域：公司設立與投資、公司合規(guī)體系建設、股權激勵、股權架構(gòu)設計、并購與重組、破產(chǎn)清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業(yè)法律顧問服務，長期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問。

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