北京
問：掛靠人是不是實(shí)際施工人？掛靠人如何向發(fā)包人主張工程款？
答：實(shí)際施工人分為違法分承包人、轉(zhuǎn)承包人、掛靠人三類。掛靠人不具備施工資質(zhì)，以有資質(zhì)建筑企業(yè)的名義承攬工程，存在名和實(shí)的分離，掛靠人是實(shí)際施工人。
掛靠人如何以自己的名義直接向發(fā)包人主張工程款？根據(jù) 2022 年 1 月 7 日最高人民法院民一庭發(fā)布的會議紀(jì)要，發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠人實(shí)際施工的， 雙方之間成立事實(shí)合同關(guān)系，掛靠人請求發(fā)包人支付工程款，予以支持。
然而，大多數(shù)情況下，發(fā)包人對掛靠人實(shí)際施工事實(shí)不知情，主觀上是善意，尤其是使用國有資金的工程，發(fā)包人不可能認(rèn)可這一事實(shí)，這恰恰是掛靠人急需維權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況。
掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款存在一定爭議。根據(jù)最高人民法院民一庭主編的施工合同司法解釋理解與適用一書的觀點(diǎn)，發(fā)包人對掛靠人實(shí)際施工不知情，可以按照轉(zhuǎn)包處理。實(shí)踐中， 掛靠人通過代位權(quán)訴訟或者通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓，也可以獲得支持。
特別需要澄清的誤區(qū)，根據(jù)2022 年1月7日最高人民法院民一庭發(fā)布的另一條會議紀(jì)要，施工合同司法解釋第43條不適用借用資質(zhì)（掛靠），客觀而言，掛靠和轉(zhuǎn)包違法分包的構(gòu)造不同，第43條確實(shí)不適用于掛靠，但是掛靠人仍然是實(shí)際施工人。（文/和銘律師）
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