因青島“旁聽士”吳某到鄭州管城法院旁聽一案件的庭審，且發(fā)表了兩篇“旁聽記”而遭到當地警方的行政拘留。這一事件將公眾眼光引向“旁聽記”問題上。

當前司法的一個顯著趨勢是：公民不但要求旁聽庭審，而且要寫“旁聽記”，不但寫“旁聽記”，而且還要將其發(fā)表。為此，需要弄清楚公民是否有權發(fā)表“旁聽記”，以及在答案肯定時如何正確行使該項權利。

一、“旁聽記”的性質及其權利沖突

“旁聽記”是公民根據旁聽庭審情況而撰寫的心得筆記。包括純粹的庭審記錄和附意見的庭審記錄。實踐中，大多屬后一種情況，即邊敘邊議。

根據《人民法院法庭規(guī)則》第17條第4項規(guī)定：“全體人員在庭審活動中應當服從審判長或獨任審判員的指揮，尊重司法禮儀，遵守法庭紀律，不得實施下列行為：（四）對庭審活動進行錄音、錄像、拍照或使用移動通信工具等傳播庭審活動；”可見，旁聽人員用筆和紙記錄庭審活動，并不在禁止之列。

“旁聽記”在性質上其實是公民對司法公正程度所表達的個人意見，只不過這種意見是建立在庭審基礎上所作的一種個人判斷。一旦該意見在自媒體上發(fā)表，因其傳播的迅速性和影響的廣泛性，可能會形成一種輿論。這種輿論既可能是正面的肯定，也可能是負面的否定。

在當下，“旁聽記”多是后者，即批評性的言論。由此可能給被批評者帶來輿論壓力和聲譽的減損。被批評者都是大權在握的司法權力主體，很可能“不高興”而濫權“報復”批評者。

發(fā)表“旁聽記”事關公民的言論自由權和批評權等憲法權利，也關涉被批評者的名譽、榮譽等民事權利。因此，權利之間會產生一定沖突。但是，權利具有位階層次，根據憲法權利優(yōu)位原則，當權利發(fā)生沖突時，應優(yōu)先保障公民的憲法權利。

二、公民發(fā)表“旁聽記”的正當性問題

公民發(fā)表“旁聽記”具有一定的正當性，其價值利大于弊。理由有如下六個方面：

一是公民參與司法并行使言論自由權的必要。旁聽庭審是公民參與司法的體現，撰寫并發(fā)表“旁聽記”是深度和實質參與司法的表征。知情權和參與權是監(jiān)督權行使的前提。“旁聽記”是個人意見的表達，具有言論自由權的屬性。

二是對司法表達意見的權利，有助于實現“陽光司法”和司法公開，能夠促使司法機關“有則改之無則加勉”，改進工作中的不足，提高司法公正水平。

三是根據權利行使“法不禁止皆自由”原理，現行有效制度中并無對公民發(fā)表“旁聽記”的禁止性規(guī)定。因此，這是一項公民可為的行為。

四是發(fā)表“旁聽記”是公民旁聽權的合理延伸。我們不能期待只允許公民旁聽而不允許其撰寫和發(fā)表聽后感。有人旁聽審理之后就喜歡寫些自己的感受，發(fā)表出來與更多人分享。

五是發(fā)表“旁聽記”，可以滿足公眾的知情權。有些關注本案或者司法狀況的公眾，因各種原因未能親自到現場旁聽，但是通過發(fā)表的“旁聽記”，可以一定程度上彌補因缺席帶來的遺憾，部分地了解庭審情況，以此判斷司法公正與否。

六是域外國家和地區(qū)普遍允許公眾發(fā)表對庭審的看法和意見，但這種看法和意見是受到一定限制的。域外公民完全可以通過合法、正當的途徑，就旁聽庭審或對案件的關注發(fā)表意見。

這是一個涉及司法公開和言論自由的問題。

三、權利行使的邊界

發(fā)表“旁聽記”關乎公民言論自由權與司法機關獨立行使司法權兩種價值之間的平衡問題。因此，發(fā)表“旁聽記”不能妨害司法權的獨立行使，尤其應謹防形成“輿論審判”。

通常，“旁聽記”內容應當限于程序問題和法律適用問題，而非具體案件的實體問題，旁聽人員不能代替法院作出“罪與非罪”的判斷。在程序事項上，可以就管轄權異議、辯護權保障、合議庭組成和非法證據排除、庭審進度等問題發(fā)表意見，但不應涉及事實和證據問題。否則，可能影響司法權的獨立行使。

在發(fā)表“旁聽記”時，應注意把握以下四點：一是尊重事實。發(fā)表意見應基于事實和法律，理性表達，避免情緒化的攻擊和毫無根據的指責。二是不干涉司法權的獨立行使。發(fā)表意見是行使監(jiān)督權和言論自由權的體現，但不能試圖以輿論壓力等方式“干涉”或“綁架”司法，影響法官依法獨立作出判決。三是不得違反我國法律的禁止性規(guī)定。所有言論都不得違反我國的法律法規(guī)，不得泄露國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，不得誹謗他人、煽動顛覆國家政權、民族歧視和宗教仇恨等內容。四是信息準確性。確保所依據的案件信息均是來自于庭審公開的信息，避免傳播不實謠言。

由此觀之，鄭州警方對“旁聽士”吳某的行政處罰依據主要不是其冒充被告人的親友旁聽審理，而是其發(fā)表的“旁聽記”中存在不當言論。在筆者看來，無論是發(fā)表“鄭州公安局搶來的黑社會”、“因為程序嚴重違法被迫休（庭）”、“想匆匆開完庭，把他們送進監(jiān)獄”，均屬于程序性事項。至于警方在“行政處罰決定書”中援引《治安管理處罰法》第25條第1項之規(guī)定為依據，以虛構事實擾亂公共秩序行政拘留五日。

據“處罰決定書”記載，吳某發(fā)布的“旁聽記”，兩篇文章瀏覽量分別為1286人次、672人次。一是人數較少，尚不足以達到“擾亂公共秩序”的程度，“擾亂公共秩序”一定是一種有形的客觀現實狀態(tài)，而非主觀臆想和權力任性。二是即便瀏覽量較大，達到數萬人次，也只能說是引發(fā)輿論關注，具有一定的社會影響，很難說其具有擾亂公共秩序的動機、故意和現實狀態(tài)。

按照如此邏輯，本人發(fā)表的微文動輒上萬人的閱讀量，豈不是也在“擾亂公共秩序”嗎？

作者系四川大學法學院教授、博士生導師，中國刑事訴訟法學研究會常務理事，中共四川省委、省人民政府法律顧問。