本文作者：李靖宇

引言

在當(dāng)代中國(guó)，娛樂(lè)服務(wù)行業(yè)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和滿足社會(huì)多元化需求方面扮演著重要角色，但其運(yùn)營(yíng)過(guò)程中亦常常游走于法律與道德的灰色地帶，引發(fā)復(fù)雜的法律爭(zhēng)議。特別是涉及“黃賭毒”等違法犯罪問(wèn)題的娛樂(lè)場(chǎng)所，始終是刑事司法實(shí)踐關(guān)注的焦點(diǎn)。其中，夜總會(huì)等經(jīng)營(yíng)者對(duì)于其從業(yè)人員在場(chǎng)所外從事的違法活動(dòng)（如賣(mài)淫）的法律責(zé)任界定，成為一個(gè)極具挑戰(zhàn)性的課題。

本文旨在深入探討一種在實(shí)踐中可能出現(xiàn)的特定情形：夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者明知其旗下的女性服務(wù)人員在外從事賣(mài)淫活動(dòng)，但夜總會(huì)本身不為該賣(mài)淫活動(dòng)提供任何實(shí)質(zhì)性幫助（如場(chǎng)所、工具、望風(fēng)等），不參與對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)的任何管理（如定價(jià)、抽成、人員控制等），也未從賣(mài)淫行為本身獲取任何直接經(jīng)濟(jì)收益。然而，該經(jīng)營(yíng)者卻利用這些服務(wù)人員的人脈，將嫖客轉(zhuǎn)化為夜總會(huì)的消費(fèi)者，即所謂的“引流”，從而增加夜總會(huì)的營(yíng)業(yè)收入。

此種“知情、不參與、不抽成、僅引流”的商業(yè)模式，是否構(gòu)成《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十九條規(guī)定的“容留賣(mài)淫罪”，在理論與實(shí)務(wù)界均存在模糊認(rèn)識(shí)。控方往往傾向于從行為人“明知”和“獲利”（盡管是間接獲利）出發(fā)，認(rèn)為其行為符合容留賣(mài)淫罪的構(gòu)成要件；而辯方則可能主張行為人并未實(shí)施刑法所規(guī)定的“容留”行為。本文將以刑事辯護(hù)的視角，通過(guò)對(duì)容留賣(mài)淫罪立法本意、構(gòu)成要件、相關(guān)司法解釋以及刑法基本原則的深度剖析，結(jié)合現(xiàn)有司法判例和學(xué)理觀點(diǎn)，系統(tǒng)論證在該特定模式下，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者的行為不構(gòu)成容留賣(mài)淫罪。本文旨在為處理類似案件的刑事辯護(hù)工作提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐和清晰的論證路徑，以期在復(fù)雜的案件事實(shí)中厘清罪與非罪的界限，捍衛(wèi)罪刑法定原則的尊嚴(yán)。

一、容留賣(mài)淫罪的刑法規(guī)范與司法解釋精解

對(duì)任何一個(gè)罪名的分析，都必須回歸其刑法規(guī)范的本源。只有精確理解了立法者的意圖、法律條文的內(nèi)涵以及司法解釋的邊界，才能準(zhǔn)確地判斷一個(gè)具體行為是否落入刑法規(guī)制的范圍。

（一）容留賣(mài)淫罪的立法精神與保護(hù)法益

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十九條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。該罪名屬于選擇性罪名，即實(shí)施“引誘”、“容留”或“介紹”中任何一種行為，均可構(gòu)成本罪。

值得注意的是，1997年刑法修訂時(shí)，取消了舊法中對(duì)于本罪“以營(yíng)利為目的”的主觀要件要求。這一修訂表明，立法者認(rèn)為即便行為人并非出于直接的營(yíng)利目的，只要實(shí)施了容留他人賣(mài)淫的行為，其行為的社會(huì)危害性就已經(jīng)達(dá)到了需要刑法介入的程度。然而，這并不意味著任何與賣(mài)淫活動(dòng)相關(guān)的“獲利”行為都可被自動(dòng)歸入刑法規(guī)制的范疇。取消“營(yíng)利目的”要件，旨在打擊那些非金錢(qián)目的（如為他人提供性賄賂、滿足個(gè)人特殊癖好等）的容留行為，而非意圖將所有與賣(mài)淫活動(dòng)存在間接經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)的行為都囊括在內(nèi)。

在法益層面，通說(shuō)認(rèn)為，容留賣(mài)淫罪所侵犯的客體是國(guó)家的社會(huì)治安管理秩序。具體而言，它破壞的是社會(huì)對(duì)性行為的倫理規(guī)范和公共場(chǎng)所的良好風(fēng)尚，可能誘發(fā)其他犯罪，影響社會(huì)穩(wěn)定。因此，判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成本罪，關(guān)鍵在于該行為是否對(duì)這一特定法益造成了直接、實(shí)質(zhì)性的侵害。在本文所探討的“引流”模式中，夜總會(huì)的行為本身是提供餐飲、娛樂(lè)等合法服務(wù)，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)直接作用于商業(yè)消費(fèi)領(lǐng)域。雖然其客源的形成與場(chǎng)所外的賣(mài)淫活動(dòng)有關(guān)，但夜總會(huì)本身并未成為賣(mài)淫活動(dòng)的發(fā)生地，其對(duì)社會(huì)治安管理秩序的沖擊是間接的、派生的，與直接提供賣(mài)淫場(chǎng)所的行為相比，其法益侵害性存在顯著差異。

（二）容留賣(mài)淫罪構(gòu)成要件之解構(gòu)

任何犯罪的成立都必須嚴(yán)格滿足主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件。對(duì)于本文所論證的情形，其是否構(gòu)成容留賣(mài)淫罪，核心爭(zhēng)議點(diǎn)在于其行為是否符合該罪的客觀要件，以及其主觀故意的內(nèi)容究竟指向何方。

1.客觀要件：“容留”行為的法律邊界

容留賣(mài)淫罪的客觀要件，是“為他人賣(mài)淫提供場(chǎng)所、工具或者其他便利條件”的行為。學(xué)界和司法實(shí)踐普遍認(rèn)為，“提供場(chǎng)所”是“容留”行為最核心、最典型的表現(xiàn)形式。

首先，對(duì)“提供場(chǎng)所”的理解必須是嚴(yán)格的、物理性的。“場(chǎng)所”是指賣(mài)淫行為得以具體實(shí)施的物理空間。這個(gè)空間因?yàn)樾袨槿说奶峁蔀榱速u(mài)淫嫖娼的“犯罪現(xiàn)場(chǎng)”。無(wú)論是固定的房屋（如住宅、酒店房間），還是流動(dòng)的交通工具，其共同特征是為性交易的發(fā)生提供了必要的物理載體和私密性保障。在本文所設(shè)定的案例中，夜總會(huì)提供的場(chǎng)所是其營(yíng)業(yè)大廳、包房等，這些地方是用于唱歌、飲酒、消費(fèi)的商業(yè)空間，而非用于進(jìn)行性交易的場(chǎng)所。賣(mài)淫行為發(fā)生在夜總會(huì)之外的其他地點(diǎn)（如酒店、出租屋等）。因此，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者并未實(shí)施“提供賣(mài)淫場(chǎng)所”這一核心的容留行為。將嫖客在賣(mài)淫行為結(jié)束后“引流”至夜總會(huì)進(jìn)行消費(fèi)，是將夜總會(huì)作為“消費(fèi)場(chǎng)所”，而非“賣(mài)淫場(chǎng)所”。這兩個(gè)概念在物理空間、功能用途和法律性質(zhì)上均截然不同，絕不能混為一談。

其次，對(duì)“其他便利條件”的解釋?xiě)?yīng)遵循體系解釋和限制解釋的原則。“其他便利條件”是一個(gè)補(bǔ)充性的兜底條款，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)與“提供場(chǎng)所、工具”的危害性相當(dāng)，并且是直接服務(wù)于賣(mài)淫行為本身的。例如，提供避孕套、潤(rùn)滑劑、專門(mén)用于賣(mài)淫的暗語(yǔ)或通信工具、為賣(mài)淫活動(dòng)望風(fēng)看門(mén)等，這些都直接降低了賣(mài)淫行為的風(fēng)險(xiǎn)、提高了其便利性。而“引流”行為，其直接目的是為夜總會(huì)創(chuàng)造商業(yè)利潤(rùn)，而非為賣(mài)淫活動(dòng)提供便利。雖然客觀上，服務(wù)員可能會(huì)因?yàn)槟軒Э腿巳ヒ箍倳?huì)消費(fèi)而更有動(dòng)力去尋找嫖客，但這是一種間接的、心理上的激勵(lì)，其性質(zhì)更接近于一種商業(yè)激勵(lì)機(jī)制，而非刑法意義上的“提供便利條件”。如果將這種間接的商業(yè)利益鏈條也解釋為“便利條件”，將無(wú)限擴(kuò)大容留賣(mài)淫罪的打擊范圍，可能將為賣(mài)淫女提供化妝服務(wù)的美容師、運(yùn)送賣(mài)淫女前往交易地點(diǎn)的網(wǎng)約車司機(jī)（在知情的情況下）等都囊括進(jìn)來(lái)，這顯然有違刑法的謙抑性原則。

2.主觀要件：故意的內(nèi)涵與證明

容留賣(mài)淫罪在主觀上要求行為人必須出于“故意”，包括直接故意和間接故意。間接故意，即“明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果的發(fā)生”。

在本案情景中，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者“知情”，即“明知”其服務(wù)員在外賣(mài)淫，這滿足了間接故意的認(rèn)識(shí)因素。然而，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于意志因素——“放任”。經(jīng)營(yíng)者“放任”的究竟是什么結(jié)果？是“他人賣(mài)淫”這個(gè)結(jié)果，還是“嫖客前來(lái)消費(fèi)”這個(gè)結(jié)果？

我們必須清晰地認(rèn)識(shí)到，經(jīng)營(yíng)者的行為（默許服務(wù)員利用賣(mài)淫招攬客人）和其追求的目標(biāo)（增加夜總會(huì)營(yíng)業(yè)額）之間存在直接的因果關(guān)聯(lián)，其主觀故意指向的是“商業(yè)引流”的成功。對(duì)于服務(wù)員在外的賣(mài)淫行為本身，經(jīng)營(yíng)者固然是“知情”和“不反對(duì)”的，但這是一種消極的“不干預(yù)”，其目的在于維系能夠帶來(lái)客源的員工關(guān)系。他的“放任”，是針對(duì)作為其引流手段前置環(huán)節(jié)的“賣(mài)淫事實(shí)”的存在，而非針對(duì)“為他人賣(mài)淫提供容留條件”這一犯罪行為的發(fā)生。因?yàn)槿缜八觯⑽磳?shí)施“容留”的客觀行為。

換言之，其主觀心理結(jié)構(gòu)可以解構(gòu)為：“我明知我的員工在外面賣(mài)淫，我對(duì)此不加干涉（放任），因?yàn)檫@能給我?guī)?lái)客人（希望），我利用這一點(diǎn)讓他們來(lái)我店里消費(fèi)以賺取利潤(rùn)”。這里的“放任”指向的是一種背景事實(shí)，而“希望”指向的是一種商業(yè)結(jié)果。這與容留賣(mài)淫罪的間接故意有本質(zhì)區(qū)別。典型的容留賣(mài)淫罪的間接故意是：“我明知將我的房子租給A，A可能會(huì)用來(lái)賣(mài)淫，但我為了賺取租金，對(duì)此聽(tīng)之任之（放任）”。在這里，“放任”直接指向了“自己的場(chǎng)所被用于賣(mài)淫”這一危害結(jié)果。而在“引流”模式中，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者放任的是他人的、在外部發(fā)生的行為，其自身的積極行為（經(jīng)營(yíng)夜總會(huì)）與賣(mài)淫罪的構(gòu)成要件行為（提供場(chǎng)所）完全不同。因此，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)椤爸椤焙汀胺湃巍本椭苯油茖?dǎo)出其具備容留賣(mài)淫的犯罪故意。

（三）2017年“兩高”司法解釋的適用與限制

2017年7月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《2017年解釋》”）。該解釋為相關(guān)犯罪的認(rèn)定提供了更具體的標(biāo)準(zhǔn)。

《2017年解釋》第八條明確了“容留、介紹”他人賣(mài)淫的入罪標(biāo)準(zhǔn)，其中第一項(xiàng)即“容留、介紹二人以上賣(mài)淫”。這一規(guī)定似乎為定罪提供了清晰的量化指標(biāo)。然而，必須強(qiáng)調(diào)的是，所有的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，其適用前提是行為已經(jīng)符合了該罪的基本構(gòu)成要件。該司法解釋旨在明確“何種程度的容留行為”需要被追究刑事責(zé)任，而不是重新定義“什么是容留行為”。

因此，在本文探討的案件中，不能直接套用“只要服務(wù)員超過(guò)二人，老板又知情，就構(gòu)成容留賣(mài)淫罪”的簡(jiǎn)單邏輯。我們必須先回答一個(gè)前提性問(wèn)題：夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者的“引流”行為，究竟屬不屬于刑法第三百五十九條所定義的“容留”行為？如前文所述，答案是否定的。既然“容留”的客觀行為根本不存在，那么關(guān)于“容留”人數(shù)、次數(shù)、違法所得等入罪和量刑情節(jié)的司法解釋條款，就成了無(wú)的之木、無(wú)源之水，根本沒(méi)有適用的余地。將司法解釋中關(guān)于“情節(jié)”的規(guī)定，錯(cuò)誤地前置用于判斷“行為性質(zhì)”，是本末倒置，嚴(yán)重違反了構(gòu)成要件的分析邏輯。

二、從“提供場(chǎng)所”到“間接引流”：行為性質(zhì)的根本差異

為了更清晰地揭示夜總會(huì)“引流”行為與“容留”行為的本質(zhì)區(qū)別，有必要對(duì)二者的行為內(nèi)核、商業(yè)邏輯和因果關(guān)系進(jìn)行更為深入的比較分析。

（一）“容留”行為的核心：為賣(mài)淫活動(dòng)創(chuàng)設(shè)物理空間

如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，“容留”一詞，在漢語(yǔ)及法律語(yǔ)境中，其核心意涵在于“收留”、“容納”于特定的空間之內(nèi)。在容留賣(mài)淫罪中，這意味著行為人利用自己能夠支配的物理空間，為他人的賣(mài)淫活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了條件。這個(gè)“空間”是犯罪得以完成的關(guān)鍵要素。行為人通過(guò)提供這一空間，直接地、積極地介入了賣(mài)淫活動(dòng)的進(jìn)程，使原本可能難以發(fā)生的性交易變得可能或更為便利。因此，刑法對(duì)“容留”行為的懲罰，其正當(dāng)性根植于行為人對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)提供了最關(guān)鍵的物理支持。行為人客觀上成為了賣(mài)淫犯罪鏈條中不可或缺的一環(huán)，其行為與賣(mài)淫活動(dòng)的發(fā)生具有直接、緊密的因果關(guān)系。

（二）“引流”行為的本質(zhì)：一種商業(yè)營(yíng)銷策略

與“容留”行為的刑法屬性截然不同，“引流”是一個(gè)源于互聯(lián)網(wǎng)和市場(chǎng)營(yíng)銷領(lǐng)域的純粹商業(yè)概念。其本質(zhì)是吸引潛在客戶、擴(kuò)大客戶流量、最終實(shí)現(xiàn)商業(yè)變現(xiàn)。在本文所設(shè)的場(chǎng)景中，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者所實(shí)施的，正是一種特殊形式的線下“引流”策略。

他所利用的“資源”，是服務(wù)員的私人社交圈（盡管這個(gè)社交圈的建立方式不合法）；他所設(shè)定的“激勵(lì)”，是默許服務(wù)員可以通過(guò)帶客消費(fèi)獲取提成或更好的工作待遇；他所期待的“結(jié)果”，是高消費(fèi)能力的嫖客進(jìn)入其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行合法消費(fèi)（購(gòu)買(mǎi)酒水、服務(wù)等）。整個(gè)邏輯鏈條完全閉合于商業(yè)活動(dòng)的范疇之內(nèi)。夜總會(huì)提供的商品和服務(wù)是合法的，交易過(guò)程也是合法的。雖然獲客渠道的道德和法律評(píng)價(jià)存在瑕疵，但這并不能直接改變夜總會(huì)后續(xù)經(jīng)營(yíng)行為的合法性。正如一個(gè)律師明知其客戶的資金來(lái)源于犯罪所得，但仍為其提供合法的法律服務(wù)并收取律師費(fèi)，律師的行為并不構(gòu)成洗錢(qián)罪（除非有其他積極的掩飾、隱瞞行為）。同理，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者明知客人的身份是嫖客，仍向其銷售合法的商品和服務(wù)，其行為本身依然是商業(yè)行為，而非犯罪行為。

（三）因果關(guān)系的疏離：賣(mài)淫行為與夜總會(huì)消費(fèi)的非必然聯(lián)系

刑法中的因果關(guān)系，特別是作為犯的因果關(guān)系，要求行為人的行為是危害結(jié)果發(fā)生的必要或重要條件。在典型的容留賣(mài)淫案中，提供場(chǎng)所的行為與賣(mài)淫活動(dòng)的發(fā)生之間存在著直接而剛性的因果鏈。沒(méi)有場(chǎng)所，賣(mài)淫就無(wú)法進(jìn)行。

但在“引流”模式中，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者的行為（或不作為）與賣(mài)淫活動(dòng)的因果關(guān)系是極其疏離和或然的。我們可以構(gòu)建如下的行為序列：

1.服務(wù)員與嫖客在夜總會(huì)之外建立聯(lián)系；

2.服務(wù)員與嫖客在夜總會(huì)之外的某場(chǎng)所（如酒店）完成賣(mài)淫行為；

3.服務(wù)員向嫖客提議前往某夜總會(huì)繼續(xù)娛樂(lè)消費(fèi)；

4.嫖客同意并前往該夜總會(huì)，進(jìn)行了合法的消費(fèi)活動(dòng)。

夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者的“知情”和“默許”，作用于整個(gè)鏈條，但其自身的經(jīng)營(yíng)行為僅僅出現(xiàn)在第4步。賣(mài)淫行為（第2步）的發(fā)生，完全不依賴于夜總會(huì)的存在。服務(wù)員完全可以在賣(mài)淫結(jié)束后與嫖客分道揚(yáng)鑣，或者去其他任何一家?jiàn)蕵?lè)場(chǎng)所消費(fèi)。夜總會(huì)的“引流”策略，僅僅是增加了嫖客在事后選擇該夜總會(huì)消費(fèi)的可能性，而非必然性。這種微弱、間接、可選擇的聯(lián)系，遠(yuǎn)未達(dá)到刑法所要求的足以歸責(zé)的緊密因果關(guān)系程度。將刑罰的觸角延伸至這樣一個(gè)間接的、或然的商業(yè)后果之上，是對(duì)刑法因果關(guān)系理論的濫用。

三、區(qū)分容留賣(mài)淫罪與組織賣(mài)淫罪：論“管理”與“控制”的缺位

在司法實(shí)踐中，對(duì)于娛樂(lè)場(chǎng)所涉黃案件，除了容留賣(mài)淫罪，組織賣(mài)淫罪是另一個(gè)常見(jiàn)罪名。通過(guò)厘清本案情景與組織賣(mài)淫罪的界限，可以進(jìn)一步凸顯其行為的非犯罪性。

（一）組織賣(mài)淫罪的核心特征：“管理”與“控制”

根據(jù)《2017年解釋》第一條的規(guī)定，組織賣(mài)淫罪的核心在于對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)和賣(mài)淫人員實(shí)施了“管理”與“控制”行為。這通常表現(xiàn)為招募、雇傭、糾集、管理賣(mài)淫人員，制定規(guī)章制度，統(tǒng)一安排賣(mài)淫活動(dòng)，對(duì)賣(mài)淫所得進(jìn)行分配等。其本質(zhì)特征在于，行為人建立了一個(gè)以賣(mài)淫為業(yè)的犯罪組織，并對(duì)該組織的人、財(cái)、事進(jìn)行系統(tǒng)化的操控。

（二）“引流”模式與“管理控制”的根本對(duì)立

在本文所設(shè)定的“知情不參與”的引流模式中，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者明確“不參與任何管理，不收取任何賣(mài)淫的抽成”。這意味著：

1.人事上的無(wú)涉入：服務(wù)員是否賣(mài)淫、何時(shí)賣(mài)淫、向誰(shuí)賣(mài)淫、在哪里賣(mài)淫，均由其個(gè)人決定，夜總會(huì)不干預(yù)、不強(qiáng)迫、不安排。

2.財(cái)務(wù)上的無(wú)關(guān)聯(lián)：賣(mài)淫所得完全歸服務(wù)員個(gè)人所有，夜總會(huì)不參與定價(jià)，更不參與分成。

3.業(yè)務(wù)上的無(wú)指導(dǎo)：夜總會(huì)不為賣(mài)淫活動(dòng)提供任何流程指導(dǎo)或規(guī)則約束。

這種狀態(tài)與組織賣(mài)淫罪所要求的“管理”和“控制”完全背道而馳。學(xué)理上也明確指出，區(qū)分容留賣(mài)淫與組織賣(mài)淫的關(guān)鍵就在于是否存在管理、控制行為。在“引流”模式下，夜總會(huì)與服務(wù)員之間僅存在一個(gè)松散的、非強(qiáng)制性的商業(yè)合作關(guān)系，服務(wù)員對(duì)自己的賣(mài)淫活動(dòng)享有完全的“自主權(quán)”。這種關(guān)系的松散程度，甚至比典型的容留賣(mài)淫行為（如旅店老板為賣(mài)淫者固定提供房間）更為疏遠(yuǎn)。

（三）“知情不參與”模式在司法實(shí)踐中的認(rèn)定

司法實(shí)踐中不乏因被告人未實(shí)際參與管理、控制而被降格認(rèn)定或出罪的案例。例如，在鄧某3案中，被告人雖為公司法人代表，但法院查明其未參與經(jīng)營(yíng)管理，未參與分紅，且無(wú)證據(jù)證明其參與組織賣(mài)淫活動(dòng)，最終認(rèn)定其行為不構(gòu)成犯罪，宣告無(wú)罪。此案雄辯地證明，法律地位或名義上的身份（如老板、股東）并非定罪的充分條件，關(guān)鍵在于是否存在符合犯罪構(gòu)成要件的實(shí)際參與行為。同樣，有辯護(hù)律師成功的案例也顯示，通過(guò)證據(jù)鏈條證明股東“未參與會(huì)所經(jīng)營(yíng)、未接觸賣(mài)淫活動(dòng)、未參與決策”，是實(shí)現(xiàn)無(wú)罪判決的關(guān)鍵路徑。

這些案例共同揭示了一個(gè)司法裁判的重要規(guī)則：對(duì)于涉嫌組織、容留賣(mài)淫的經(jīng)營(yíng)者或投資者，必須穿透其身份表象，深入考察其是否對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)實(shí)施了刑法意義上的“組織、管理、控制”或“提供場(chǎng)所、便利條件”的行為。對(duì)于一個(gè)僅僅“知情”但“不參與”具體犯罪行為，而只是在后續(xù)環(huán)節(jié)進(jìn)行合法商業(yè)交易的經(jīng)營(yíng)者，追究其刑事責(zé)任是缺乏事實(shí)和法律依據(jù)的。雖然也有大量案例因被告人“主觀明知”而被定罪但細(xì)究其案情，無(wú)一例外都伴隨著提供場(chǎng)所、默許在場(chǎng)所內(nèi)進(jìn)行交易、參與抽成等實(shí)質(zhì)性的容留或組織行為。而本文所論證的純粹“引流”模式，恰恰剝離了所有這些定罪的關(guān)鍵事實(shí)。

四、從罪刑法定原則看“引流”行為的出罪路徑

罪刑法定原則是刑法的基石，它要求“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。這一原則的核心要義在于限制國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，保障公民的自由和權(quán)利。在處理疑難、邊緣案件時(shí)，必須恪守此原則。

（一）禁止不利于被告人的類推解釋

罪刑法定原則派生出的一項(xiàng)重要解釋規(guī)則，就是禁止對(duì)刑法條文作不利于被告人的類推解釋。類推解釋是指將刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的行為，比照最相類似的條文來(lái)定罪處罰。

將“引流”行為解釋為“容留”行為，正是一種典型的、不被允許的類推解釋。如前所述，“容留”的核心是提供賣(mài)淫的物理場(chǎng)所或直接便利。而“引流”行為，是在賣(mài)淫行為發(fā)生之后，將參與者引導(dǎo)至一個(gè)合法的消費(fèi)場(chǎng)所。二者在行為方式、發(fā)生階段、功能作用上均有天壤之別。強(qiáng)行將“通過(guò)默許場(chǎng)外賣(mài)淫來(lái)獲客”的行為，等同于“為場(chǎng)內(nèi)賣(mài)淫提供場(chǎng)所”，是完全無(wú)視法律文本的字面含義，超出了國(guó)民對(duì)法律的可預(yù)測(cè)性范圍，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則。法律懲罰的是“容留賣(mài)淫”的行為，而不是“與賣(mài)淫者發(fā)生商業(yè)往來(lái)”的行為。

（二）“引流”行為的社會(huì)危害性評(píng)估

刑法作為最嚴(yán)厲的社會(huì)控制手段，其介入必須具有最后的、不得已的性質(zhì)，即刑法的謙抑性。只有當(dāng)一個(gè)行為的社會(huì)危害性達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度，且其他法律手段（如行政處罰）不足以規(guī)制時(shí)，才能動(dòng)用刑罰。

“引流”行為的社會(huì)危害性究竟有多大？首先，它沒(méi)有直接制造或提供賣(mài)淫的條件，賣(mài)淫活動(dòng)的發(fā)生并非由其促成。其次，它沒(méi)有對(duì)賣(mài)淫人員形成人身或經(jīng)濟(jì)上的控制，不具有組織賣(mài)淫的剝削性質(zhì)。其危害性主要體現(xiàn)在，可能在客觀上形成一種“賣(mài)淫-消費(fèi)”的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，并可能因其與違法活動(dòng)的關(guān)聯(lián)而受到行政法規(guī)的否定性評(píng)價(jià)。

然而，這種程度的社會(huì)危害性，是否必然需要通過(guò)刑罰來(lái)懲治？答案是否定的。對(duì)于這種行為，完全可以通過(guò)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款等行政處罰手段進(jìn)行有效規(guī)制。將其上升到“五年以下有期徒刑”的刑事犯罪層面，顯然有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)從事一般服務(wù)性工作，若未實(shí)施法定的協(xié)助組織賣(mài)淫行為且僅領(lǐng)取正常薪酬，其行為的社會(huì)危害性小，可能符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”的不作為犯罪處理的規(guī)定。此觀點(diǎn)雖針對(duì)的是普通員工，但其背后的刑法謙抑精神，同樣適用于對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為的評(píng)價(jià)。

（三）結(jié)論：堅(jiān)守刑法謙抑性，準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)

綜上所述，夜總會(huì)經(jīng)營(yíng)者“知情、不參與、不抽成、僅引流”的行為模式，不構(gòu)成容留賣(mài)淫罪。其核心論據(jù)如下：

1.客觀行為不符：該行為未實(shí)施“為他人賣(mài)淫提供場(chǎng)所”的核心客觀要件。夜總會(huì)是“消費(fèi)場(chǎng)所”而非“賣(mài)淫場(chǎng)所”。將間接的商業(yè)“引流”解釋為“提供其他便利條件”，是對(duì)法律的過(guò)度擴(kuò)張解釋。

2.主觀故意不符：經(jīng)營(yíng)者的主觀故意指向的是獲取商業(yè)利潤(rùn)，而非放任“為賣(mài)淫提供便利”的危害結(jié)果發(fā)生。其意圖在于后續(xù)的合法交易，而非前置的違法行為。

3.因果關(guān)系疏離：其行為與賣(mài)淫活動(dòng)的發(fā)生之間不具有刑法所要求的直接、緊密的因果關(guān)系。

4.違反罪刑法定：將該行為認(rèn)定為容留賣(mài)淫罪，屬于不利于被告人的類推解釋，違背了罪刑法定原則。

5.不具刑事當(dāng)罰性：該行為的社會(huì)危害性尚未達(dá)到必須動(dòng)用刑罰的程度，以行政處罰規(guī)制更為適宜，符合刑法謙抑性原則。

在處理此類案件時(shí)，司法機(jī)關(guān)必須保持高度的審慎，嚴(yán)格依據(jù)法律條文和構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定，避免被“知情”、“獲利”等表面現(xiàn)象所迷惑，從而做出不當(dāng)?shù)男淌伦吩V。作為辯護(hù)律師，我們的職責(zé)正在于撥開(kāi)迷霧，向法庭清晰地呈現(xiàn)行為的本質(zhì)，堅(jiān)守罪與非罪的最后防線，確保任何一個(gè)公民都不會(huì)因其未曾實(shí)施的、法律未明文禁止的行為而受到刑事追究。這不僅是對(duì)個(gè)案當(dāng)事人權(quán)利的捍衛(wèi)，更是對(duì)整個(gè)社會(huì)法治確定性和公民安全感的維護(hù)。

李靖宇，北京市京都律師事務(wù)所合伙人，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)碩士，主攻刑事證據(jù)法學(xué)，長(zhǎng)期專注性犯罪、職務(wù)犯罪兩大領(lǐng)域的理論研究與精細(xì)化辯護(hù)，理論功底深厚、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)精湛，以極強(qiáng)的證據(jù)審查、庭審質(zhì)證與交叉詢問(wèn)能力見(jiàn)長(zhǎng)。

性犯罪辯護(hù)：精通強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪、組織/協(xié)助組織賣(mài)淫罪、引誘容留介紹賣(mài)淫罪、傳播淫穢物品牟利罪等全罪名辯護(hù)，尤其擅長(zhǎng)辦理醉酒型強(qiáng)奸（輪奸）、公共場(chǎng)所猥褻、網(wǎng)絡(luò)隔空性侵、職場(chǎng)/熟人/娛樂(lè)場(chǎng)所誣告（仙人跳）、親生親屬情感誣告等高度敏感、證據(jù)對(duì)抗激烈的性犯罪案件，精準(zhǔn)把握性同意認(rèn)定、證據(jù)質(zhì)證、主觀故意界定等核心辯護(hù)要點(diǎn)。

職務(wù)犯罪辯護(hù)：精研受賄罪新型復(fù)雜案件，擅長(zhǎng)政商旋轉(zhuǎn)門(mén)型、商業(yè)機(jī)會(huì)型、利用影響力創(chuàng)設(shè)商業(yè)機(jī)會(huì)收益型、收取加速費(fèi)型、股權(quán)代持型、虛擬幣交付型受賄及利用影響力受賄案件辯護(hù)，深耕犯罪數(shù)額認(rèn)定、職務(wù)便利界定、出罪路徑構(gòu)建等核心實(shí)務(wù)問(wèn)題，具備辦理省部級(jí)、廳局級(jí)干部及大型國(guó)企高管職務(wù)犯罪督辦案件的豐富經(jīng)驗(yàn)。

執(zhí)業(yè)以來(lái)，辦理大量案件實(shí)現(xiàn)不批捕、取保候?qū)彙⒊蜂N案件、不起訴、無(wú)罪判決，始終以專業(yè)、審慎、極致的刑辯理念，全力維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益與司法公正。