專家點評：具有競爭關系的公司協同進行標準制定之所以被允許，不是因為專利或許可，而是因為它能夠帶來消費者福利——前提是不能被用來限制競爭或形成壟斷。可以這樣理解：標準制定就像一群電子廠商一起商量“統一充電接口”。好處很直接——消費者不必擔心買錯配件，產品更便宜、更安全，行業運行也更高效，這正是“好標準”的價值所在。但問題也在這里：這些廠商本身是競爭對手。它們共同制定規則，本質上類似于“商量市場怎么玩”，在競爭法下天然具有風險，需要加以約束。并且還有可能借助標準的強制性和專利許可來獲取超高許可費。
行業標準可以極大地促進公共利益。它們可以提高產品效率、降低制造成本，確保不同公司銷售的產品能夠良好協同工作（“interoperate”），提升安全性、改善質量，并推動進一步的技術創新。簡而言之，“好的標準對企業有利、對消費者有利、對社會有利。”[1]然而，由于標準開發過程及標準本身的特性，標準化以及SEP許可過程也存在被濫用的可能。
大多數法院和評論者在處理SEP許可問題時，往往將其主要視為專利問題：相關SEP是否有效、針對標準是否具有必要性（essential）？如果是，那么侵權應支付多少費用？是否應當發布禁令（或在何種情況下發布禁令）？同時，許多法院和評論者也將SEP許可視為合同問題：在相關標準制定組織規則下作出的FRAND承諾意味著什么？誰有權從該合同性質的FRAND義務中受益？他們需要滿足哪些條件，才能履行或享有該義務帶來的權利？
然而，在每個案件中都應考慮第三個維度。其往往被忽視——即競爭法層面。畢竟，FRAND義務并非標準制定組織出于善意單方面創設，而是根植于競爭法。這一義務實際上是對既有競爭法要求的制度化表達，即通過公平、合理和無歧視的許可來解決標準開發與制定過程中所帶來的潛在競爭問題。[2]
讓我們回歸基礎。正如我在博客首頁（https://www.sepessentials.com/）所說：“良好標準與標準化的目的，并非提升標準技術開發者、SEP權利人，甚至SEP實施者的收益，而是使消費者能夠獲得安全、有益且具備互操作性的產品與技術。”競爭法正是規范標準化與SEP許可過程、以實現這一目標的重要工具之一。
競爭法通常旨在防止競爭者之間聯合或合謀，將其他主體排除在市場之外，或共同從事不合理限制競爭的行為。[3]在美國競爭法下，一些行為本身被視為實際違法（per se competition violation)，即無論其對消費者、競爭或公共利益的實際影響如何，這些行為（包括價格操縱、圍標串標、或在橫向競爭者之間劃分客戶或地域）都被認定為本質上具有反競爭性，因此構成非法的貿易限制。
在美國，其他行為則適用合理性原則（“rule of reason”）分析標準。該標準類似于在決定是否發布禁令時對各項利益進行權衡。當一組競爭者共同實施某些行為時，合理性原則會考察其在相關市場中是否具有市場力量，以及這些行為是否產生了反競爭效果。在判斷這些聯合行為是否不當時，一個重要因素是：從整體上看，這些行為對消費者是利大于弊還是弊大于利。
歐洲競爭法同樣限制由競爭者組成的卡特爾集團（“cartels”）從事“以限制、扭曲或排除競爭為目的或效果”的行為。[4]歐盟法律亦設有權衡多種因素的機制（包括對消費者的影響），以判斷特定行為是否具有反競爭性。事實上，歐盟競爭法的主要目標之一，是促使企業“以最有利的條件向消費者提供商品和服務。”[5]
標準開發與標準制定幾乎總是涉及一群競爭者（通常還包括其部分客戶與供應商）共同合作，以創建新的或改進的技術。換言之，這一過程通常構成一個同時具有橫向與縱向關系的“cartel”。這為反競爭合謀提供了空間。參與者可能出于多種不當目的操控標準或標準化過程，例如排除其他市場參與者或技術，或通過（濫用）標準必要專利來不公平地加重競爭負擔。
“毫無疑問，這類協會[標準制定組織]的成員往往具有限制競爭的經濟動機，而這些協會制定的產品標準具有嚴重的反競爭潛在危害。”
Allied Tube v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988) at 500.
正因如此，競爭法應始終是標準制定與SEP許可中的核心關注點：
“該過程[標準制定]中行為的合法性，長期以來一直由反壟斷法所界定和約束，而不取決于這些私人標準是否可能被納入法律體系……事實上，正因為由具有橫向與縱向商業關系的企業組成的協會進行私法意義上的標準制定，只有在其以中立方式開展并帶來促進競爭的利益這一前提下，才被反壟斷法所允許……”Id at 506-7.
競爭法為促進中立、促進競爭以及有利于消費者的標準提供了保障機制，而這些機制中就包括FRAND義務。FRAND義務并非憑空產生，也不僅僅是由特定SDO/SSO規則所界定的合同義務。
要求以合理且無歧視條件許可標準必要專利，是防止標準制定組織在競爭法下被認定為非法卡特爾的一種機制。公平合理許可規則由法院和監管機構發展而來，旨在糾正并防止排他性行為，降低包括SDO與SSO在內的私人聯盟組織所固有的排他風險。[2]
換言之，FRAND義務產生于反壟斷監管環境，其目的是降低標準開發過程或SEP許可機制失控所可能帶來的危害。它是確保標準開發支持公平競爭并最終惠及消費者的一種工具。FRAND不僅是某一標準組織內部的合同義務，同時也是一項更宏觀的法律原則。
由于FRAND根植于競爭法，即使某些行為形式上符合特定SSO的規則，也不當然免于競爭法審查：
“這些行為是否符合反壟斷法，并不能僅因其表面上遵守了協會規則而成立，因為實現促進競爭利益的前提，是存在足夠的保障機制，以防止標準制定過程被那些具有限制競爭經濟利益的成員所操縱。協會不能通過制定缺乏此類保障的規則來使其成員的反競爭行為合法化。”Id. at 509.
因此，在所有涉及標準的案件以及所有SEP許可請求中，都應從多個維度進行審查：不僅要看其是否符合相關SDO/SSO的FRAND規則，也不僅要看其是否符合專利法，還必須評估其是否符合適用的競爭法。只有在其行為總體上有利于競爭、有利于消費者并符合公共利益的情況下，這類“cartel”式合作才被允許存在。
因此，在每一個案件中，都應對各種因素進行綜合權衡，以判斷特定標準開發者或開發者群體、特定SEP權利人或權利人群體的行為，是否支持公平競爭并最終惠及消費者與社會。換言之，在所有與標準或SEP許可相關的問題中，基本分析框架應當包括：相關行為是否符合標準組織規則、是否符合專利法，以及是否符合競爭法。
注釋：
[1] US-Gov-National-Standards-Strategy-2023.pdf (whitehouse.gov)
[2] 參見關于強制許可作為競爭法救濟歷史的研究：Jorge L. Contreras，《A Brief History of FRAND: Analyzing Current Debates in Standard Setting and Antitrust Through a Historical Lens》
[3] 當然，在某些情況下，競爭法也適用于單一企業的行為
[4] EUR-Lex - 12008E101 - EN - EUR-Lex (europa.eu)
[5] Competition Policy - European Commission (europa.eu)
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：Marta Beckwith