——建設(shè)工程合同糾紛基本概念與理解

一、建設(shè)工程合同

《民法典》第788條規(guī)定:“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同?！币罁?jù)該條規(guī)定可知，建設(shè)工程合同，是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。

1、建設(shè)工程合同的主體

建設(shè)工程合同的主體分別是發(fā)包人和承包人。發(fā)包人，一般是指建設(shè)工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該項(xiàng)工程的單位，通常也稱為“業(yè)主”。但在一些特殊的建設(shè)工程合同如國(guó)家重大項(xiàng)目的建設(shè)工程合同中，發(fā)包人往往是專門成立的項(xiàng)目法人，而非建設(shè)單位。建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位經(jīng)發(fā)包人同意，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)部分工程項(xiàng)目進(jìn)行分包的，工程總承包單位即為分包工程的發(fā)包人。建設(shè)工程的承包人，即實(shí)施建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等業(yè)務(wù)的單位，包括對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包的單位、勘察承包單位、設(shè)計(jì)承包單位、施工承包單位和承包分包工程的單位。

《建筑法》中沒有“發(fā)包人”“承包人”的表述，而是稱發(fā)包人為“建設(shè)單位”，稱承包人為“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位”。相反，《民法典》建設(shè)工程合同一章中只有“發(fā)包人”與“承包人”的表述。當(dāng)然，該章中的“承包人”包含總承包人、一般承包人。另外，《民法典》第801條中的施工人應(yīng)指承包人。依據(jù)《民法典》建設(shè)工程合同一章的文字表述，發(fā)包人或者承包人似乎包括自然人，但結(jié)合《民法典》第11條“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，《民法典》建設(shè)工程合同一章中的發(fā)包人與承包人，還應(yīng)符合《建筑法》規(guī)定的相應(yīng)條件。由于建設(shè)工程合同的標(biāo)的與國(guó)家利益及社會(huì)公共利益直接相關(guān)，要求從事建設(shè)工程的承包人需要掌握相關(guān)的專業(yè)技術(shù)。因此法律對(duì)建設(shè)工程合同的主體提出了更嚴(yán)格的要求。根據(jù)《建筑法》第26條的規(guī)定，承包建筑工程的單位只有在取得相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)后，才可在資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。因此，自然人個(gè)人不具有承包人資格，不能以承包人身份簽訂建設(shè)工程合同。但是，《建筑法》并未對(duì)發(fā)包人規(guī)定類似限制性條件，因此不能完全排除實(shí)踐中存在自然人作為發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同的情形。

結(jié)合《民法典》承攬合同和建設(shè)工程合同的定義可知:承包人的基本義務(wù)就是按照約定進(jìn)行工程建設(shè)，包括工程勘察、設(shè)計(jì)和施工，并交付工作成果；發(fā)包人的基本義務(wù)就是按照約定支付價(jià)款。

2、建設(shè)工程合同的客體

建設(shè)工程合同的客體，或者建設(shè)工程合同關(guān)系的客體，不是工程，而是承包人的工程建設(shè)行為?！睹穹ǖ洹匪Q“工程建設(shè)”行為就是《建筑法》第2條規(guī)定的“建筑活動(dòng)”，即“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)”。建設(shè)工程只是建設(shè)工程合同關(guān)系指向的對(duì)象，但不是合同的客體。所謂客體，就民事法律關(guān)系的構(gòu)成而言，是與主體相對(duì)應(yīng)的概念。實(shí)際上，主體與客體都與民事權(quán)利相關(guān)。不同的法律關(guān)系，不同的民事權(quán)利，其客體亦不相同。僅就合同而言，其客體即債權(quán)的客體，應(yīng)指合同債務(wù)人的行為。民法理論上稱為給付（此給付的標(biāo)的物包括物和勞務(wù)）。只有準(zhǔn)確把握建設(shè)工程合同的客體，才能準(zhǔn)確判斷當(dāng)事人特別是承包人履行合同義務(wù)是否符合約定和法律規(guī)定。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同三大類。建設(shè)工程施工合同是產(chǎn)生爭(zhēng)議最多的合同。本編主要研究和探討建設(shè)工程施工合同中的法律問題，只在特定情形下才涉及勘察合同和設(shè)計(jì)合同。這是因?yàn)楫?dāng)事人因建設(shè)工程施工合同產(chǎn)生的爭(zhēng)議較為常見，人民法院審理的建設(shè)工程合同糾紛案件主要是建設(shè)工程施工合同糾紛案件。

二、建設(shè)工程

把握建設(shè)工程合同須正確理解建設(shè)工程。

1、建設(shè)工程的分類

建設(shè)工程，是指為人類生活、生產(chǎn)提供物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)的各類建（構(gòu)）筑物和工程設(shè)施。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款的規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、裝修工程。

（1）土木工程。土木工程，是指除房屋建筑以外，新建、改建或擴(kuò)建的各類工程的建筑物、構(gòu)筑物和相關(guān)配套設(shè)施等工程實(shí)體。土木工程包括建造在地上或地下、陸上或水中，直接或間接為人類生活、生產(chǎn)、科研等服務(wù)的各類工程。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2012年12月25日發(fā)布的《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841一2013），土木工程可以分為道路工程、軌道交通工程、橋涵工程、隧道工程、水工工程、礦山工程、架線與管溝工程、其他土木工程。

（2）建筑工程。建筑工程，是指具有頂蓋、梁柱和墻壁，供人們生產(chǎn)、生活等使用的建筑物，包括各類房屋及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備等的安裝所形成的工程實(shí)體。

根據(jù)《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841一2013），建筑工程按照使用性質(zhì)可分為民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構(gòu)筑物工程及其他建筑工程等。

（3）線路管道和設(shè)備安裝工程。管道線路工程，是指用管子、管件、閥門等連接管道起點(diǎn)站、中間站和終點(diǎn)站，構(gòu)成管道運(yùn)輸線路的工程，包括管道組裝和敷設(shè)，管道閥門和管件的安裝，河流、湖泊、道路等障礙的穿越及跨越，管道防腐和管道附屬構(gòu)筑物（如水土保護(hù)設(shè)施、線路標(biāo)志）的修筑等工程項(xiàng)目。管道線路工程是管道工程的主體部分。從上述定義來看，管道線路工程主要是指輸送油、氣等的管道工程。

需要注意的是，此處的管道線路工程不同于建筑工程中的給排水及供暖、建筑電氣、智能建筑等分部工程中所涉及的管線工程，后者屬于建筑工程范疇。

設(shè)備安裝工程，是指對(duì)在生產(chǎn)與生活過程中普遍使用的而且具有適應(yīng)各種生產(chǎn)要求特點(diǎn)的工業(yè)與民用低壓鍋爐及附屬設(shè)備、風(fēng)機(jī)、泵類、制冷機(jī)及電動(dòng)機(jī)、提升運(yùn)輸設(shè)備等設(shè)備的安裝工程。

根據(jù)《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841一2013），管道工程和機(jī)械設(shè)備工程均屬于機(jī)電工程。根據(jù)設(shè)備類型，機(jī)械設(shè)備工程可以分為通用設(shè)備安裝工程、起重設(shè)備安裝工程、鍋爐設(shè)備安裝工程、專用設(shè)備安裝工程等。

（4）裝修工程。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2018年2月8日發(fā)布的《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》（GB50210一2018），建筑裝飾裝修工程，是指為保護(hù)建筑物的主體結(jié)構(gòu)，完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用裝飾裝修材料或飾物對(duì)建筑物的內(nèi)外表面及空間進(jìn)行的各種處理過程。

建筑裝飾裝修工程屬于建筑工程的范疇。從建筑屬性、行政管理、法律適用和法律關(guān)系等角度，建筑裝飾裝修可以分為兩大類，即住宅裝飾裝修（俗稱家裝）和公共建筑裝飾裝修（俗稱公裝）。

2、建筑工程與建設(shè)工程的區(qū)別

根據(jù)《建筑法》第2條的規(guī)定，建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)，該定義與《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條對(duì)建設(shè)工程的定義存在明顯區(qū)別。從表述上分析，建筑工程與建設(shè)工程并非同一概念，建筑工程僅是建設(shè)工程的一個(gè)類型?！督ㄖā愤m用于建筑工程，但是否適用土木工程、機(jī)電工程需要研究。從《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第1條有關(guān)該條例的制定目的、依據(jù)以及具體內(nèi)容來看，該條例是對(duì)《建筑法》有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量規(guī)定的細(xì)化。因而《建筑法》同樣適用于全部建設(shè)工程。

3、建筑工程的劃分

根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300-2013）和《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841一2013），按照質(zhì)量驗(yàn)收單位從大到小劃分，建筑工程可以分為單項(xiàng)工程、單位工程、分部工程、分項(xiàng)工程和檢驗(yàn)批。單項(xiàng)工程，是指具有獨(dú)立設(shè)計(jì)文件，能夠獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力、使用效益的工程，是建設(shè)項(xiàng)目的組成部分，由多個(gè)單位工程構(gòu)成。例如，一個(gè)生活小區(qū)的項(xiàng)目，可以劃分為居住區(qū)域、商業(yè)區(qū)域、物業(yè)管理區(qū)域，各區(qū)域均能夠獨(dú)立發(fā)揮作用，即屬于單項(xiàng)工程。

單位工程，是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物及構(gòu)筑物，是單項(xiàng)工程的組成部分，可分為多個(gè)分部工程。例如，小區(qū)商業(yè)區(qū)域包括零售、餐飲、文化體育等部分，每個(gè)建筑均獨(dú)立施工且均具備獨(dú)立使用功能，即屬于單位工程。

分部工程，是指按工程的部位、結(jié)構(gòu)形式的不同等劃分的工程，是單位工程的組成部分，可分為多個(gè)分項(xiàng)工程。

建筑工程可以劃分為十個(gè)分部工程:（1）地基與基礎(chǔ)；（2）主體結(jié)構(gòu)；（3）建筑裝飾裝修；（4）屋面；（5）建筑給水排水及供暖；（6）通風(fēng)與空調(diào)；（7）建筑電氣；（8）智能建筑；（9）建筑節(jié)能；（10）電梯。

分項(xiàng)工程，是指根據(jù)工種、構(gòu)件類別、設(shè)備類別、使用材料等劃分的工程項(xiàng)目，是分部工程的組成部分。

以地基與基礎(chǔ)分部工程為例，其又分為十個(gè)子分部工程，各分部工程又分為若干分項(xiàng)工程。

檢驗(yàn)批，是指按相同的生產(chǎn)條件或按規(guī)定的方式匯總起來供抽樣檢驗(yàn)用的、由一定數(shù)量樣本組成的檢驗(yàn)體。

三、建設(shè)工程合同與承攬合同

建設(shè)工程合同與承攬合同都屬于完成工作成果的合同。

承攬合同，是指承攬人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬屬于以特定的工具和技能完成一定工作任務(wù)的交易形式。傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同包含于承攬合同之內(nèi)。1981年由全國(guó)人民代表大會(huì)通過的《經(jīng)濟(jì)合同法》將建設(shè)工程承包合同獨(dú)立規(guī)定。1999年《合同法》將承攬合同與建設(shè)工程合同分別成章?！睹穹ǖ洹费赜昧诉@種體例。由于建設(shè)工程合同與承攬合同性質(zhì)相同，因此承攬合同的法律規(guī)則可直接適用于建設(shè)工程合同。從理解與適用考慮，《民法典》建設(shè)工程合同一章的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對(duì)《民法典》承攬合同一章規(guī)定的細(xì)化或者特別規(guī)定；建設(shè)工程合同是承攬合同的特殊類型。例如，《民法典》第791條有關(guān)禁止轉(zhuǎn)包和違法分包以及建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成的規(guī)定，就是以《民法典》第772條有關(guān)承攬人除定作人同意外，應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成主要工作的規(guī)定為基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返?08條明確規(guī)定:“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”實(shí)務(wù)中，常有發(fā)包人或承包人將建筑工程中部分分項(xiàng)工程進(jìn)行分包的情況。例如，施工總承包人將裝飾裝修分部工程中的鋪裝地板單獨(dú)進(jìn)行分包。對(duì)于此種情況是屬于承攬還是建設(shè)工程分包時(shí)有爭(zhēng)議。對(duì)此，有的意見認(rèn)為，需要從以下方面予以考量:一是所施工的內(nèi)容是否具有高度的技術(shù)性、專業(yè)性、危險(xiǎn)性等；二是施工的內(nèi)容是否屬于工程建設(shè)中不可分割的一部分或者系必需的施工措施之一；三是有關(guān)行政主管部門是否對(duì)此項(xiàng)目進(jìn)行特殊的管理或者設(shè)置行政許可；四是施工人是否承擔(dān)工程質(zhì)量、工期、價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)。其中，最后一項(xiàng)是區(qū)分建設(shè)工程合同與其他類型合同的核心標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，依據(jù)《民法典》有關(guān)承攬合同與建設(shè)工程合同的規(guī)定，承攬合同中強(qiáng)調(diào)承攬人“交付工作成果”的義務(wù)，而建設(shè)工程合同更注重承包人“工程建設(shè)”的義務(wù)。如由某個(gè)自然人或者單位負(fù)責(zé)單獨(dú)的地板鋪裝、運(yùn)輸構(gòu)配件甚至現(xiàn)場(chǎng)吊裝結(jié)構(gòu)等屬于承攬活動(dòng)；如由承包人實(shí)施這一系列行為，則屬于工程建設(shè)?？傊?，承攬合同與建設(shè)工程合同的區(qū)別為二者的標(biāo)的物不同，如果要交付的是符合合同約定的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)文件或者完成施工的建設(shè)工程，包括分部分項(xiàng)工程，就屬于建設(shè)工程合同。此外，實(shí)務(wù)中不時(shí)有人就與建設(shè)工程相關(guān)或者相似的合同糾紛定性提出疑問。如城市街邊綠化、環(huán)境整治、道路標(biāo)牌標(biāo)識(shí)設(shè)立、線路桿柱安裝、場(chǎng)地清理等產(chǎn)生的糾紛是屬于建設(shè)工程合同糾紛還是承攬合同糾紛。除依據(jù)當(dāng)事人訂立的合同內(nèi)容予以區(qū)別外，可依據(jù)這些事務(wù)的完成是否需要具備《建筑法》要求的施工資質(zhì)予以判斷:凡是無須《建筑法》要求的施工資質(zhì)、無須施工許可即可完成的事務(wù)，就不必歸人建設(shè)工程施工合同糾紛范圍。

四、建設(shè)工程合同的種類

一項(xiàng)工程一般包括勘察、設(shè)計(jì)和施工等一系列行為。《民法典》第788條第2款規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。也就是說，建設(shè)工程合同的類型包括建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同三類。

《建筑法》第29條中的“總承包合同”并非獨(dú)立的建設(shè)工程合同類型。按照《建筑法》第24條的規(guī)定，法律上提倡對(duì)建筑工程進(jìn)行總承包，即建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。也就是說，總承包合同的內(nèi)容包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)。不過，《建筑法》與《民法典》均禁止將建設(shè)工程支解發(fā)包，即發(fā)包人不得將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)特別注意分包與支解發(fā)包的區(qū)別。

勘察合同，是指發(fā)包人作為委托人同勘察人作為受托人就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作而達(dá)成的協(xié)議。建設(shè)工程勘察，通常需要根據(jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評(píng)價(jià)建設(shè)場(chǎng)地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，并編制建設(shè)工程勘察文件?？辈旌贤褪欠从巢⒄{(diào)整發(fā)包人與受托地質(zhì)工程單位之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)。

設(shè)計(jì)合同，是指發(fā)包人與設(shè)計(jì)人就完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)工作而達(dá)成的協(xié)議。建設(shè)工程設(shè)計(jì)，通常需要根據(jù)建設(shè)工程的要求，對(duì)建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等條件進(jìn)行綜合分析、論證，并編制建設(shè)工程設(shè)計(jì)文件。建設(shè)工程設(shè)計(jì)一般涉及方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)以及施工圖設(shè)計(jì)，它們之間還具有一定的關(guān)聯(lián)性。國(guó)務(wù)院于2000年制定了《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》這一行政法規(guī)，并于2017年對(duì)該條例進(jìn)行了第二次修訂。發(fā)包人與勘察人、設(shè)計(jì)人簽訂勘察合同、設(shè)計(jì)合同應(yīng)當(dāng)遵守該條例的規(guī)定。按照該條例的規(guī)定，編制建設(shè)工程勘察文件，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，滿足建設(shè)工程規(guī)劃、選址、設(shè)計(jì)、巖土治理和施工的需要。編制的方案設(shè)計(jì)文件，應(yīng)當(dāng)滿足編制初步設(shè)計(jì)文件和控制概算的需要。編制的初步設(shè)計(jì)文件，應(yīng)當(dāng)滿足編制施工招標(biāo)文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計(jì)文件的需要。編制的施工圖設(shè)計(jì)文件，應(yīng)當(dāng)滿足設(shè)備材料采購(gòu)、非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備制作和施工的需要，并注明建設(shè)工程合理使用年限。

施工合同，是指發(fā)包人與施工單位（承包人）就完成建設(shè)工程的一定施工活動(dòng)而達(dá)成協(xié)議。施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內(nèi)容。這里的建筑，是指對(duì)工程進(jìn)行營(yíng)造的行為；安裝，是指與工程有關(guān)的線路、管道、設(shè)備等設(shè)施的裝配。建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。無論是工程勘察、設(shè)計(jì)，還是工程施工，都是專業(yè)性極強(qiáng)的活動(dòng)。按照現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由專門的具有相應(yīng)資質(zhì)的工程單位來完成。按照《建筑法》第13條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位按照其各自擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并應(yīng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事工程勘察、設(shè)計(jì)、施工活動(dòng)。

五、總承包合同與分包合同

建設(shè)工程的總承包，又稱為“交鑰匙承包”，是指建設(shè)工程任務(wù)的總承包，建設(shè)工程的發(fā)包人可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包人（單位），也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)的承包人，由該承包人負(fù)責(zé)工程的全部建設(shè)工作，直至工程竣工，向發(fā)包人交付經(jīng)驗(yàn)收合格符合發(fā)包人要求的建設(shè)工程。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。《民法典》第791條、《建筑法》第24條等中所稱的總承包即指上述總承包。

工程總承包是國(guó)內(nèi)外建設(shè)活動(dòng)中經(jīng)常采用的發(fā)包、承包方式，它有利于充分發(fā)揮那些在工程建設(shè)方面具有較強(qiáng)的技術(shù)力量、豐富的經(jīng)驗(yàn)和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，綜合協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的各種關(guān)系，強(qiáng)化對(duì)工程建設(shè)的統(tǒng)一指揮和組織管理，保證工程質(zhì)量和進(jìn)度，提高投資效益。國(guó)家提倡對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包，發(fā)包人可以將全部工程發(fā)包給一個(gè)總承包人完成，由該承包人就工程建設(shè)的全過程向發(fā)包人負(fù)責(zé)。

與總承包方式相對(duì)應(yīng)的，是單項(xiàng)任務(wù)的承包，即發(fā)包人將建設(shè)工程中的勘察、設(shè)計(jì)、施工等不同工作任務(wù)，分別發(fā)包給勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人，與其簽訂相應(yīng)的承包合同。這種發(fā)包方式有利于吸引較多的承包商參與各項(xiàng)工程建設(shè)業(yè)務(wù)的投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)，使發(fā)包人有更大的選擇余地，也有利于發(fā)包人對(duì)建設(shè)工程的各環(huán)節(jié)、各階段實(shí)施直接的監(jiān)督管理，這對(duì)于那些具有建設(shè)活動(dòng)方面的專業(yè)技術(shù)人才、對(duì)工程建設(shè)有較強(qiáng)的組織管理能力的承包單位而言更有利。發(fā)包人就建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立的合同，仍然是承包合同，并非分包合同。

分包合同，是指建設(shè)工程承包人將除主體結(jié)構(gòu)施工之外的任務(wù)交由他人施工而訂立的合同。如勞務(wù)分包合同。

依照法律規(guī)定，建設(shè)工程總承包人（單位）可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人（單位）；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。施工總承包的，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成。建設(shè)工程總承包人按照總承包合同的約定對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)；分包人按照分包合同的約定對(duì)總承包人負(fù)責(zé)?？偝邪撕头职司头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。法律禁止總承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的人（單位）。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

六、勞務(wù)分包合同

（一）經(jīng)濟(jì)學(xué)上勞務(wù)的定義

勞務(wù)，是指以活勞動(dòng)形式為他人提供某種特殊使用價(jià)值或者服務(wù)的勞動(dòng)。這種服務(wù)可以滿足人們精神上的需要，也可以滿足人們物質(zhì)生產(chǎn)的需要。經(jīng)濟(jì)上的活勞動(dòng)，是指在物質(zhì)資料的生產(chǎn)過程中勞動(dòng)者的腦力和體力的消耗過程。在物質(zhì)資料生產(chǎn)過程中，只有投人活動(dòng)，才能將生產(chǎn)資料改變成符合人們需要的、具備使用價(jià)值的產(chǎn)品?；顒趧?dòng)與物化勞動(dòng)是物質(zhì)生產(chǎn)資料生產(chǎn)過程中的一對(duì)范疇。前者是指在物質(zhì)資料生產(chǎn)過程中發(fā)揮作用的能動(dòng)的勞動(dòng)力，是勞動(dòng)者加進(jìn)生產(chǎn)過程中的新的、流動(dòng)狀態(tài)的勞動(dòng)。后者是指死勞動(dòng)，又稱過去勞動(dòng)或者對(duì)象化勞動(dòng)，是指保存在一個(gè)產(chǎn)品或者有用物中凝固狀態(tài)的勞動(dòng)，是勞動(dòng)的靜止形式。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定中出現(xiàn)“勞務(wù)”表述的情形

《民法典》共有4個(gè)條文使用了“勞務(wù)”的表述，即第963條、第1062條、第1191條和第1192條?！秳趧?dòng)合同法》第五章第二節(jié)是“勞務(wù)派遣”。這兩部法律均未就“勞務(wù)”的含義作具體規(guī)定。不過，《勞動(dòng)合同法》中“勞務(wù)”與“勞動(dòng)”的含義并無本質(zhì)區(qū)別。國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，包括《農(nóng)民承擔(dān)費(fèi)用和勞務(wù)管理?xiàng)l例《對(duì)外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》等涉及勞務(wù)，亦均未明確何為“勞務(wù)”。根據(jù)《農(nóng)民承擔(dān)費(fèi)用和勞務(wù)管理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定，該條例所稱勞務(wù)實(shí)指“農(nóng)村義務(wù)工和勞動(dòng)積累工”；根據(jù)《對(duì)外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定，該條例所稱“勞務(wù)”實(shí)指“工作”。

（三）建設(shè)工程勞務(wù)分包

建設(shè)工程勞務(wù)分包，是指將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的行為。勞務(wù)作業(yè)分包人既可以是建設(shè)工程的總承包人，也可以是專業(yè)工程分包的承包人。建設(shè)工程的勞務(wù)作業(yè)分包，由于只是將簡(jiǎn)單勞動(dòng)從復(fù)雜勞動(dòng)中剝離出來單獨(dú)進(jìn)行承包施工的勞動(dòng)，并不屬于《民法典》第791條第2款規(guī)定的專業(yè)工程分包范疇?？偝邪恕⒊邪伺c勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而是屬于建設(shè)工程施工分包關(guān)系。勞務(wù)作業(yè)承包人對(duì)其承包的勞務(wù)作業(yè)向作為勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人的總承包人、分包人負(fù)責(zé)；總承包人、分包人就建設(shè)工程質(zhì)量向建設(shè)工程發(fā)包人負(fù)責(zé)，但其中勞務(wù)作業(yè)部分由勞務(wù)作業(yè)承包人與總承包人、分包人共同向建設(shè)工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。在此前提下，勞務(wù)作業(yè)分包區(qū)別于專業(yè)工程分包。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布并于2015年3月1日開始施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條第2款規(guī)定，施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級(jí)。2020年12月18日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會(huì)同國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)等共12個(gè)部門頒布了《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于加快培育新時(shí)代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊(duì)伍的指導(dǎo)意見》，其中在第三部分的“主要任務(wù)”中提到，要“改革建筑施工勞務(wù)資質(zhì)，大幅降低準(zhǔn)入門檻”。這表明，隨著“放管服”改革的不斷深化，勞務(wù)分包企業(yè)自身的資質(zhì)要求將逐步淡化。所以《審理建設(shè)工程施工合同案件解釋（一）》第5條規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與工程總承包人及其專業(yè)工程分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，原則上應(yīng)屬于有效合同。當(dāng)然，并非所有的勞務(wù)分包合同均屬有效，依據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，以勞務(wù)分包合同之名行支解工程分包或者專業(yè)工程分包之實(shí)所簽訂的勞務(wù)分包合同，或者勞務(wù)分包承包人再分包所簽訂的勞務(wù)分包合同，以及以個(gè)人名義進(jìn)行勞務(wù)承包所簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)屬于無效合同。另外，值得注意的是，建設(shè)工程勞務(wù)分包合同不是勞務(wù)合同，更不是勞動(dòng)合同。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院組編《民商事審判實(shí)務(wù)》4第3冊(cè)，人民法院出版社2025年8月第1版。