職業放貸人構成非法經營罪的入罪條件

[參考案例]

上海市浦東新區人民法院（2024）滬0115刑初36XX號刑事判決書

[案情簡介]

2021年7月至2023年7月期間，被告人李某伙同沈某（另案處理）、胡某2（另案處理）等人，以營利為目的，通過網絡平臺與借款人簽訂借款協議，向社會不特定對象發放貸款，收取20％-30％的周利息，擾亂金融市場。

經審計，2020年4月28日至2023年7月31日期間，被告人李某通過“借貸寶”平臺及“今借到”平臺向不特定對象發放貸款共計人民幣4,604,199元，非法放貸對象累計286人（已去重）。

[法院判決]

依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條、第六十七條第三款、第六十八條、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，判決如下：

一、被告人李某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；

二、違法所得人民幣三十萬元予以追繳或責令退賠；扣押在案的作案工具手機二部、機箱一臺，均予以沒收。

[張曉彬律師評析]

“職業放貸人”除了涉及民事責任之外，是否觸犯刑法，是民間借貸糾紛領域當事人關注的焦點，但民事糾紛領域的“職業放貸”行為與“非法經營犯罪”之間不能直接畫等號。

筆者將結合相關法律規定，就“職業放貸”與“非法經營犯罪”之間的關系展開探討。

一、“職業放貸人”是民事糾紛領域的概念。

職業放貸人是指未取得金融監管部門批準、不具備放貸資質，在一定期間內多次向社會不特定對象出借資金以賺取高額利息的個人和單位，出借行為具有營業性、經常性、盈利性特點。

“職業放貸人”是一個民事訴訟領域的概念，最早見于2019年11月最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條關于“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人”的規定。

二、“非法經營罪”是刑法領域的概念

非法經營罪，是指違反國家規定從事非法經營活動，擾亂市場秩序且情節嚴重的行為，由1979年刑法中的投機倒把罪分解而來。該罪侵犯的客體是市場秩序，客觀方面表現為違反規定、非法從事國家禁止或限制的經營活動，擾亂市場秩序且情節嚴重。

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

三、職業放貸行為不能直接等同于非法經營犯罪，入罪需滿足特定前提條件

2019年7月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條規定：“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰�！弊源�，非法放貸行為情節嚴重的以非法經營罪定罪處罰有了明確法律依據。

職業放貸行為構成非法經營犯罪，必須同時滿足幾個前提條件，缺一不可：

1、主體要求“未經批準”。

放貸主體為違反國家規定，未經監管部門批準或超越經營范圍對外放貸的行為人，包括個人、公司，既可以單獨放貸，也可以伙同他人共同放貸�！吨腥A人民共和國銀行業監督管理法》第十九條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”

2、行為要求“具有經營性特征”。

放貸行為需要以營利為目的，達到2年內向不特定的多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。

首先，放貸對象為“社會不特定人”，表現為交易對象范圍廣、對象眾多且不固定。司法實務中認定“社會不特定人”時，需要將放貸人與放貸對象之間的特定關系納入考慮范圍，綜合考量雙方關系情況、借款目的、借款利率、借款次數等情況謹慎認定。如果借貸行為只是針對親友、單位內部人員等特定對象，就不能參照適用非法經營罪的規定定罪處罰。

其次，放貸行為具有經常性，表現為“一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為”。針對不特定對象非法放貸行為的次數，是認定非法放貸行為是否情節嚴重、是否達到入罪標準的關鍵要素，現有入罪標準明確為“2年內向不特定多人出借資金10次以上，同一借款人多次續貸、展期或滾動借貸，放貸次數只計算1次”。同時，為防止出借人通過公證債權文書、約定仲裁、私下調解等方式逃避規制，在統計出借人涉及案件數量的范圍時，可以把民間借貸案件（含訴前調解）或出借人作為申請執行人申請執行公證債權文書、仲裁裁決的案件一起進行統計，更加全面。

再次，放貸行為具有營利性，核心表現為以收取高額利息為目的。與民間偶發性資金借貸不同，此處的營利性著重強調出借人以獲取高額回報為動機，將貸款利率作為放貸的核心目標。

3、利率收益方面，要求實際年利率超過36%。

“職業放貸行為”入刑的目的，是通過刑事手段打擊非法高利放貸行為。同時，基于“刑法謙抑性”原則，明確將“以超過36%的實際年利率實施非法放貸行為”作為以非法經營罪定罪量刑的前提條件，既有效避免打擊面擴大，也為通過民事司法處理一般放貸行為預留了必要空間。

計算“實際年利率”時，需綜合考量出借人實際獲利金額。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義收取費用，或通過從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。

4、放貸行為需達到“數額巨大或情節嚴重”標準。

非法經營罪的定罪標準兼具數額犯與情節犯特征，入罪需滿足情節嚴重的要求�，F有入罪標準規定：“具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規定的‘情節嚴重’：（一）個人非法放貸數額累計在200萬元以上，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上；（二）個人違法所得數額累計在80萬元以上，單位違法所得數額累計在400萬元以上；（三）個人非法放貸對象累計在50人以上，單位非法放貸對象累計在150人以上；（四）造成借款人或其近親屬自殺、死亡或精神失常等嚴重后果�！�

綜上，職業放貸行為并不必然等于刑事犯罪，需要同時滿足非法經營罪的多項構成要件時才能定罪量刑。對出借人、借款人來說，在實際生活中需要根據實際情況綜合運用民事、刑事等多種手段來維護權益、解決糾紛。