張毅刑事律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所律師

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目錄

一、刑法

二、相關(guān)立法

三、立案標(biāo)準(zhǔn)

三、司法解釋（4件）

五、其他司法文件（3件）

六、地方司法文件（3件）——上海、浙江、北京

【一、刑法】

第三百六十三條　【制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

【為他人提供書號出版淫穢書刊罪】為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規(guī)定處罰。

【二、相關(guān)立法】

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（2009年修訂，2009.08.27）

第三條第五項(xiàng) 在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。

【三、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)】

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（公通字[2008]36號，2008年6月25日）

第八十二條　［制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（刑法第三百六十三條第一款、第二款）］以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副（冊）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；

（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場次以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。

以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個(gè)以上的；

（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的；

（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的；

（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達(dá)二百人以上的；

（六）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬元以上的；

（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到本款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十以上的；

（八）造成嚴(yán)重后果的。

利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施本條第二款規(guī)定行為的，應(yīng)予立案追訴。

以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）向一百人次以上傳播的；

（二）違法所得一萬元以上的；

（三）造成嚴(yán)重后果的。

明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號、刊號的，應(yīng)予立案追訴。

第八十三條　［為他人提供書號出版淫穢書刊案（刑法第三百六十三條第二款）］為他人提供書號、刊號出版淫穢書刊，或者為他人提供版號出版淫穢音像制品的，應(yīng)予立案追訴。

【四、司法解釋】

1、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號，1998年12月23日）

第八條　以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副（冊）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；

（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場次以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。

以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副（冊）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一千至二千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副（冊）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的；

（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)五十至一百場次以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，其數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第九條　為他人提供書號、刊號，出版淫穢書刊的，依照刑法第三百六十三條第二款的規(guī)定，以為他人提供書號出版淫穢書刊罪定罪處罰。

為他人提供版號，出版淫穢音像制品的，依照前款規(guī)定定罪處罰。

明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號、刊號的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以出版淫穢物品牟利罪定罪處罰。

第十六條　出版單位與他人事前通謀，向其出售、出租或者以其他形式轉(zhuǎn)讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號，他人實(shí)施本解釋第二條、第四條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，對該出版單位應(yīng)當(dāng)以共犯論處。

2、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]11號，2004年9月6日）

第一條　以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個(gè)以上的；

（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的；

（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的；

（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達(dá)二百人以上的；

（六）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬元以上的；

（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（八）造成嚴(yán)重后果的。

利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

第二條　實(shí)施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第五條　以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）向一百人次以上傳播的；

（二）違法所得一萬元以上的；

（三）造成嚴(yán)重后果的。

實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（二）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第六條　實(shí)施本解釋前五條規(guī)定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款的規(guī)定從重處罰：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的；

（二）明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的；

（三）向不滿十八周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語音信息的；

（四）通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計(jì)算機(jī)設(shè)置等方法，強(qiáng)制用戶訪問、下載淫穢電子信息的。

第七條　明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。

第八條　利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶等以實(shí)物為載體的淫穢物品的，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

第九條　刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。

有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的電子信息和聲訊臺語音信息不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的電子文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

3、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（法釋[2010]3號，2010年2月4日）

第一條　以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規(guī)定定罪處罰。

以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件十個(gè)以上的；

（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件五十個(gè)以上的；

（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章等一百件以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五千次以上的；

（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達(dá)一百人以上的；

（六）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得五千元以上的；

（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（八）造成嚴(yán)重后果的。

實(shí)施第二款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第二款第（一）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第四條　以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；

（二）數(shù)量或者數(shù)額分別達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)二倍以上的；

（三）造成嚴(yán)重后果的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一百倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第六條　電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）為五個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供上述服務(wù)的；

（二）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬元以上的；

（三）為淫穢網(wǎng)站提供代收費(fèi)服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在五萬元以上的；

（四）造成嚴(yán)重后果的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第七條　明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰：

（一）向十個(gè)以上淫穢網(wǎng)站投放廣告或者以其他方式提供資金的；

（二）向淫穢網(wǎng)站投放廣告二十條以上的；

（三）向十個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)的；

（四）以投放廣告或者其他方式向淫穢網(wǎng)站提供資金數(shù)額在五萬元以上的；

（五）為淫穢網(wǎng)站提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬元以上的；

（六）造成嚴(yán)重后果的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第八條　實(shí)施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

（一）行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍然實(shí)施上述行為的；

（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；

（三）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場價(jià)格的；

（四）向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常的；

（五）其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形。

第九條　一年內(nèi)多次實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為未經(jīng)處理，數(shù)量或者數(shù)額累計(jì)計(jì)算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

第十條　單位實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。

第十一條　對于以牟利為目的，實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。

第十二條　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和本解釋所稱網(wǎng)站，是指可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、ＩＰ地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點(diǎn)。

以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網(wǎng)站，為淫穢網(wǎng)站。

第十三條　以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

4、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》（法釋〔2017〕19號，2017年12月1日）

近來，部分高級人民法院、省級人民檢察院就如何對利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑的問題提出請示。經(jīng)研究，批復(fù)如下：

一、對于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，適用刑法和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2010〕3號）的有關(guān)規(guī)定。

二、對于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責(zé)任時(shí)，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點(diǎn)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評估社會危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

此復(fù)。

【五、其他司法文件（3件）】

1、《最高人民法院研究室關(guān)于在局域網(wǎng)內(nèi)制作、復(fù)制、傳播淫穢電子信息行為適用法律問題研究意見》（2015年4月27日）

有關(guān)部門就利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所制作、復(fù)制、傳播淫穢電子信息行為適用法律問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經(jīng)研究認(rèn)為： 互聯(lián)網(wǎng)是指直接進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)。互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所內(nèi)部局域網(wǎng)不屬于互聯(lián)網(wǎng)，在互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所內(nèi)部局域網(wǎng)內(nèi)制作、復(fù)制、傳播淫穢電子信息的行為不適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定。

相應(yīng)判決：周某傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書，（2015）穗云法刑初字第887號

2、《最高人民法院研究室關(guān)于淫穢視頻個(gè)數(shù)如何認(rèn)定的研究意見》（2012年）

對淫穢視頻以自然的個(gè)數(shù)計(jì)算認(rèn)定，即不考慮各個(gè)視頻的內(nèi)容之間是否存在關(guān)聯(lián)，只要行為人提供直接鏈接的視頻是獨(dú)立的視頻文件，就認(rèn)定為一個(gè)視頻。

3、《公安部關(guān)于對出售帶有淫穢內(nèi)容的文物的行為可否予以治安管理處罰問題的批復(fù)》（公復(fù)字[2010]3號，2010奶奶5月22日）

北京市公安局： 你局《關(guān)于對出售帶有淫穢內(nèi)容的文物的行為可否予以治安處罰的請示》　(京公法字[2010] 500號)收悉。現(xiàn)批復(fù)如下： 公安機(jī)關(guān)查獲的帶有淫穢內(nèi)容的物品可能是文物的，應(yīng)當(dāng)依照《 中華人民共和國文物保護(hù)法 》等有關(guān)規(guī)定進(jìn)行文物認(rèn)定。經(jīng)文物行政部門認(rèn)定為文物的，不得對合法出售文物的行為予以治安管理處罰。

【六、地方司法文件（3件）】

1、上海市檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見》的通知（滬檢法[2008]143號，2008年1月1日）

44、刑法第三百六十三條第二款為他人提供書號出版淫穢書刊罪

為他人提供書號、刊號、版號出版音像制品100張（盒）以上，或者書刊200冊以上的，處“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。

2、《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于辦理利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)制作復(fù)制販賣傳播淫穢物品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（浙公通字〔2004〕107號，2004年8月13日）

第一條　以牟利為目的，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款規(guī)定以制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)的；

（二）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢影片、軟件等五十份以上或者淫穢書刊、錄音等一百份以上或者淫穢圖片、短信息等五百份以上的；

（三）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢影片、軟件、書刊、錄音、圖片、短信息等，被點(diǎn)擊一萬次或者下載總數(shù)達(dá)二百次以上的；

（四）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢物品，獲利五千元以上的。

第二條　以牟利為目的，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)時(shí)間長達(dá)三個(gè)月以上或者提供淫穢站點(diǎn)的有效鏈接十個(gè)以上的；

（二）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢影片、軟件等二百五十份以上或淫穢書刊、錄音等五百份以上或者淫穢圖片、短信息等二千五百份以上的；

（三）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢影片、軟件、書刊、錄音、圖片、短信息等，被點(diǎn)擊五萬次或者下載總數(shù)達(dá)一千次以上的；

（四）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢物品，獲利三萬元以上的。

第三條　以牟利為目的，在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施前條規(guī)定的行為，其數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到前條規(guī)定數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，屬于刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

第四條　具有下列情形之一的，屬于刑法第三百六十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)時(shí)間長達(dá)三個(gè)月以上或者提供淫穢站點(diǎn)的有效鏈接十個(gè)以上的；

（二）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢影片、軟件等二百五十份以上或淫穢書刊、錄音等五百份以上或者淫穢圖片、短信息等二千五百份以上的；

（三）在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上制作、復(fù)制、傳播淫穢影片、軟件、書刊、錄音、圖片、短信息等，被點(diǎn)擊三萬次或者下載總數(shù)達(dá)六百次以上的。

第五條　在互聯(lián)網(wǎng)上利用破壞性程序、惡意代碼等方式對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中儲存、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作以強(qiáng)制他人鏈接淫穢站點(diǎn)，不以牟利為目的的，屬于刑法第二百八十六條的“后果嚴(yán)重”情形，按破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處；以牟利為目的且強(qiáng)制他人鏈接淫穢站點(diǎn)數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到本意見第二條、第三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的，按破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪或制作、復(fù)制、傳播淫穢物品牟利罪擇一重罪論處。

第六條　行為雖未達(dá)到本意見第一條和第四條規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但兩個(gè)以上行為接近追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

第七條　在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上，通過一次點(diǎn)擊打開后連續(xù)播放或顯示的淫穢影片、軟件、書刊、錄音，不論時(shí)間長短、字?jǐn)?shù)多少，均計(jì)為一份；淫穢圖片一張為一份。

第九條　本意見中的“計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)”是指互聯(lián)網(wǎng)、局域網(wǎng)。

本意見下發(fā)后，如有新的司法解釋或有新的規(guī)定，以新的司法解釋或新的規(guī)定為準(zhǔn)。執(zhí)行中遇有問題，請及時(shí)上報(bào)。

3、《北京市高級人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的意見》（1999年3月17日）

為依法懲治非法出版物犯罪活動，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第8條、第10條、第12條、第13條、第18條的規(guī)定和本市的實(shí)際情況，現(xiàn)對本市法院審理非法出版物刑事案件執(zhí)行的具體數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)提出以下意見：

一、以牟利為目的，實(shí)施刑法第363條第1款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶50張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶100張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊100副（冊）以上，淫穢照片、畫片500張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶100張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶200張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊200副（冊）以上，淫穢照片、畫片1 000張以上的；

（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)200人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)10場次以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利5 000元以上的。

以牟利為目的，實(shí)施刑法第363條第1款規(guī)定的行為，具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶250張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶500張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊500副（冊）以上，淫穢照片、畫片2 500張以上的；

（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶500張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶1 000張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊1 000副（冊）以上，淫穢照片、畫片5 000張以上的；

（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)1 000人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)50場次以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利3萬元以上的。

以牟利為目的，實(shí)施刑法第367條第1款規(guī)定的行為，其數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

二、向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)300人次以上或者造成惡劣社會影響的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第364條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品達(dá)15場次以上或者造成惡劣社會影響的，依照刑法第364條第2款的規(guī)定，以組織播放淫穢音像制品罪定罪處罰。

三、個(gè)人實(shí)施《解釋》第11條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在2萬元以上的；

（三）經(jīng)營報(bào)紙5 000份或者期刊5 000本或者圖書2 000冊或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的。

具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在5萬元以上的；

（三）經(jīng)營報(bào)紙1.5萬份或者期刊1.5萬本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1 500張（盒）以上的。

四、單位實(shí)施《解釋》第11條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在5萬元以上的；

（三）經(jīng)營報(bào)紙15萬份或者期刊15萬本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1 500張（盒）以上的。

具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在15萬元以上的；

（三）經(jīng)營報(bào)紙5萬份或者期刊5萬本或者圖書1.5萬冊或者音像制品、電子出版物5 000張（盒）以上的。

五、實(shí)施《解釋》第11條規(guī)定的行為，經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者經(jīng)營數(shù)量接近上述“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）2年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰2次以上的；

（二）因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。

六、以上數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)均含本數(shù)。