張毅：廣強律師事務(wù)所刑事律師，黑惡犯罪辯護律師

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本文是根據(jù)實務(wù)案例研究惡勢力犯罪辯護的第六篇文章，閱讀更多文章請關(guān)注作者。

2019年04月09日的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“惡勢力案件意見”）第5條規(guī)定，“單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟利益而實施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動，不應(yīng)作為惡勢力案件處理。”

該條屬于惡勢力犯罪的出罪條款，特別是部分賭博、開設(shè)賭場的案件，存在被拔高認(rèn)定的可能，本律師通過裁判文書網(wǎng)站搜集了部分不認(rèn)定惡勢力的案例，供實務(wù)參考。

案例1：方某、王某海等尋釁滋事二審刑事裁定書

（2019）新01刑終383號，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院，2019年09月02日，一審案號（2019）新0109刑初28號

【裁判理由】本案中，涉及的3起開設(shè)賭場犯罪，被告人王某海控制第1起；被告人汪某軍、董某山控制第2起；被告人方某、王某某控制第3起。……三起開設(shè)賭場案件之間沒有直接聯(lián)系，賭場組織者各不相同，且沒有體現(xiàn)出惡勢力犯罪為非作惡、欺壓百姓的特征。雖有部分惡勢力組織成員參與開設(shè)賭場，但沒有體現(xiàn)出相關(guān)賭場被惡勢力組織所控制，違法所得用于壯大惡勢力組織的特征，故不宜將三起開設(shè)賭場犯罪認(rèn)定為“惡勢力”犯罪。

案例2：曾某浪、曾某軒賭博一審刑事判決書

（2019）粵1881刑初147號，廣東省英德市人民法院，2019年06月10日

【裁判理由】本院認(rèn)為，曾某浪、曾某軒、徐某古、謝某修等四名被告人以營利為目的，聚眾賭博，其行為已構(gòu)成賭博罪。……但對于公訴機關(guān)指控被告人屬于惡勢力犯罪團伙的公訴意見，根據(jù)《惡勢力案件意見》第五條的規(guī)定，……故公訴機關(guān)指控四被告人屬于惡勢力犯罪團伙的事實不當(dāng)，不予采納。

注：2019年08月20日廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院以（2019）粵18刑終287號刑事裁定書維持

案例3：劉某文、王某兵開設(shè)賭場一審刑事判決書

（2019）湘0202刑初160號，湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院，2019年08月08日

【裁判理由】公訴機關(guān)還指控被告人劉某文、王某兵、楊某、袁某文系惡勢力犯罪集團的首要分子。經(jīng)審查，被告人劉某文等人為牟取不法利益短時間糾集在一起，實施了開設(shè)賭場的單一性質(zhì)的犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定：“……”以及《惡勢力案件意見》第5條：“……”的規(guī)定，故被告人劉某文等人不符合惡勢力犯罪集團特征，被告人劉某文、王某兵、楊某、袁某文不宜認(rèn)定為惡勢力犯罪集團的首要分子。各被告人及各辯護人提出的本案不是惡勢力犯罪集團的意見，本院予以采納。

案例4：郭某萍、溫某光、羅某忠等開設(shè)賭場罪一審刑事判決書

（2018）桂1481刑初100號，廣西壯族自治區(qū)憑祥市人民法院，2019年04月11日

【裁判理由】本院認(rèn)為，被告人……構(gòu)成開設(shè)賭場罪。……上述十名被告人在共同犯罪中，配合默契，分工比較明確，由被告人溫某光提供場地和賭具開設(shè)賭場，被告人郭某萍、羅某忠、林某、程某連、馮某芬合伙輪流坐莊，吸引賭客，被告人溫某光還并安排被告人溫某寶、呂某忠、呂某在賭場內(nèi)抽頭漁利，被告人李某負(fù)責(zé)放高利貸支持莊家賭博并從中獲利。溫某光等十名被告人在兩次實施開設(shè)賭場違法犯罪活動，參賭人數(shù)眾多，累計時間長達(dá)半個月，嚴(yán)重擾亂當(dāng)?shù)氐纳鐣钪刃颍斐奢^為惡劣的社會影響。本案中，溫某光等十名被告人開設(shè)賭場是以牟利為目的，沒有證據(jù)證明溫某光等人具有暴力、威脅或其他手段為非作惡，欺壓百姓的行為。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條以及《惡勢力案件意見》第5條的規(guī)定，本案不屬于惡勢力犯罪……

注：2019年06月28日廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（2019）桂14刑終78號刑事裁定書維持

案例5:張某良、才某尋釁滋事、強迫交易、開設(shè)賭場、非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物一審刑事附帶民事判決書

（2019）黑1223刑初63號，黑龍江省青岡縣人民法院，2019年11月18日

【裁判理由】本案中，公訴機關(guān)指控被告人張某良、孫某軍、蘇某1經(jīng)常糾集在一起，多次實施違法犯罪活動，張某良、孫某軍、蘇某1共同實施尋釁滋事犯罪一起；孫某軍、蘇某1共同實施違法事件二起。現(xiàn)有證據(jù)不足以證實三人經(jīng)常糾集在一起，且包括糾集者張某良在內(nèi)，至少應(yīng)有2名相同的成員多次參與實施違法犯罪活動。被告人張某良、孫某軍及已故的蘇某1不具備該條關(guān)于惡勢力的組織特征。故不認(rèn)定為惡勢力。

案例6:胡某輝、龍某波、陳某武、張某開設(shè)賭場罪一審刑事判決書

（2019）湘0991刑初75號，湖南省益陽市大通湖管理區(qū)人民法院，2020年03月20日

【裁判理由】1.本案是否涉惡。公訴機關(guān)認(rèn)為被告人龍某波邀集被告人胡某輝、陳某武等人在大通湖區(qū)區(qū)域內(nèi)多次實施違法犯罪活動，擾亂社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，系惡勢力犯罪。本院認(rèn)為，龍某波等人因2015年至2016年在千山紅鎮(zhèn)實施的犯罪行為被本院以（2018）湘0991刑初86號刑事判決書認(rèn)定為涉惡犯罪并進行了處罰。本案發(fā)生于2012年，本案的各被告人并未參與（2018）湘0991刑初86號刑事判決書中認(rèn)定的犯罪，且公訴機關(guān)就本案指控龍某波等人涉惡的事實只向本院提交了一份上述文書來證明。按照《惡勢力案件意見》的規(guī)定，胡某輝、龍某波、陳某武在開設(shè)賭場的過程中并未采取暴力、威脅或者其他手段，故不應(yīng)認(rèn)定為惡勢力。對公訴機關(guān)指控被告人胡某輝、龍某波、陳某武的犯罪行為涉惡的意見不予以支持。

案例7:被告人馬某福、王某軍、馬某杰等開設(shè)賭場罪二審刑事裁定書

（2019）新01刑終420號，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院，2019年09月24日

【裁判理由】一、關(guān)于“惡勢力”犯罪的認(rèn)定，公訴機關(guān)指控，被告人馬某福、郭某喜、馬某杰、童某偉、王某軍屬于在某地范圍內(nèi)形成的開設(shè)賭場的“惡勢力”犯罪團伙。但本案中，1．從被告人對部分參賭人員言語威脅的程度看，尚未達(dá)到《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第一條中規(guī)定的足以對被害人形成心理強制的程度，也未達(dá)到影響、限制他人人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的程度。2．從組織形式看，本案各被告人屬為牟取不法利益而形成的臨時聚合性的團伙，不具有以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓的特征。根據(jù)《惡勢力案件意見》第五條的規(guī)定，……不應(yīng)作為惡勢力案件處理。”3．從公訴機關(guān)提供的現(xiàn)有證據(jù)分析，被告人馬某福等人在開設(shè)賭場過程中存在向部分參賭人員討要賭債的情形，但除了部分參賭人員陳述被告人馬某福存在言語威脅外，并無進一步的證據(jù)證明被告人馬某福采取言語威脅等行為，致使部分參賭人員家庭破裂、生活困難，引起一系列社會次生危害等情形存在。故對公訴機關(guān)關(guān)于被告人馬某福、郭某喜、馬某杰、童某偉、王某軍五人屬于“惡勢力”犯罪團伙的指控，原審不予支持。

案例8:余某綱、劉某照開設(shè)賭場、賭博二審刑事裁定書

（2018）粵07刑終398號，廣東省江門市中級人民法院，2018年12月26日

裁判情況：一審認(rèn)定惡勢力犯罪集團，檢察機關(guān)抗訴不構(gòu)成惡勢力犯罪集團，二審改判不構(gòu)成惡勢力犯罪集團

【裁判理由】根據(jù)本案證據(jù)，本案五上訴人及原審被告人中，僅有上訴人余某綱和劉某兒互相認(rèn)識，原審被告人余某誠、劉某照、阮某華互不認(rèn)識，亦均不認(rèn)識劉某兒，而除余某誠供述聽說過余某綱外，劉某照、阮某華根本不認(rèn)識余某綱，余某綱也不認(rèn)識劉某照和阮某華，而無論是犯罪集團的構(gòu)成還是惡勢力或惡勢力的犯罪集團構(gòu)成，最起碼的要求應(yīng)該是三人以上較為固定的組織成員，而本案的上訴人及原審被告人中僅有兩人互相認(rèn)識，其余都互不認(rèn)識，此種情形明顯與犯罪集團、惡勢力、惡勢力的犯罪集團犯罪要件所要求的三人以上較為固定的組織成員這一構(gòu)成要件不相符。且根據(jù)《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成惡勢力的犯罪集團除了組織性的要求外，還要組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動，而本案中的上訴人及原審被告人除了賭博外并無證據(jù)證實他們糾集在一起實施了其他的違法犯罪活動，也沒有證據(jù)證實他們形成了勢力，并造成了較為惡劣的社會影響。綜上，原審判決認(rèn)定本案中的上訴人及原審被告人為惡勢力的犯罪集團與本案事實不相符，屬認(rèn)定事實錯誤，應(yīng)予以糾正。

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理