作者：張毅，職務犯罪辯護律師，廣強律師事務所律師

本文由張毅律師團隊整理，轉載請聯(lián)系作者授權并注明出處；圖片來源于網(wǎng)絡，如有侵權請聯(lián)系作者。

筆者在辦理案件過程中，遇到一個情況，王某在2012年實施了高利轉貸行為，2013年因走私普通貨物罪被判處有期徒刑三年，緩刑5年，在距離緩刑考驗期滿8天前，因為合同詐騙罪被立案，在緩刑考驗期滿之后的第2天被以高利轉貸罪刑事立案。經過辯護，合同詐騙罪確定不構成，那么對于剩下的騙取貸款罪，就存在爭議：是應當適用刑法第《刑法》第七十七條第一款規(guī)定，撤銷走私普通貨物罪，與騙取貸款罪并罰，還是不適用該條，只以騙取貸款罪處罰？

刑法中涉及定罪量刑的規(guī)定，在刑事訴訟中都要有相應的證據(jù)支持，那這里的關鍵就是：以什么證據(jù)標準認定屬于刑法規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)漏罪”中“發(fā)現(xiàn)”？展開來就是一個方面的兩個問題：一是“發(fā)現(xiàn)”的含義是什么，二是如何界定發(fā)現(xiàn)的時間。是以主觀認識到犯罪的存在為界點，還是以客觀的證據(jù)材料為發(fā)現(xiàn)的界點？是以偵查人員出具的情況說明來認定，還是以客觀的立案材料或者起訴材料認定？

在與同行、法官的交流中，均認為“發(fā)現(xiàn)”既可以是一個主觀概念，也可以是具體的客觀時間點，如果以主觀上認定發(fā)現(xiàn)的時間，就特別難界定，也難證明，一致

《刑法》關于發(fā)現(xiàn)漏罪有兩個條文，分別是：

第七十條 判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

第七十七條第一款 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

上述法條對于以什么標準作為“發(fā)現(xiàn)”漏罪的時間點并沒有明確對規(guī)定，筆者通過檢索相關案例，總結如下：發(fā)現(xiàn)不能取決于任何組織或者個人的主觀認識，而應當是合理、明確的法律標準，一般情形下應當以刑事立案為發(fā)現(xiàn)時間。

具體檢索案例如下：

一、沈青鼠、王威盜竊案（《刑事審判參考》指導案例第1027號，2014年第5集總第100集）

裁判摘要：刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已執(zhí)行完畢的應當適用漏罪數(shù)罪并罰。

（一）漏罪數(shù)罪并罰中發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點及理解

刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”對于該條的理解，需要把握兩個關鍵點：一是發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點要求，二是發(fā)現(xiàn)漏罪的“發(fā)現(xiàn)”含義理解。

漏罪數(shù)罪并罰要求發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點必須是在前判“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，在此期間發(fā)現(xiàn)漏罪的應當適用數(shù)罪并罰，否則可能單獨就漏罪進行追訴。

“發(fā)現(xiàn)”是指偵查機關對犯罪事實立案偵查，并有相關證據(jù)證明服刑犯實施了犯罪事實，即將服刑犯明確為犯罪嫌疑人。1.“發(fā)現(xiàn)”的主體通常要求是偵查機關，自訴案件情況下“發(fā)現(xiàn)”的主體也可以是人民法院。刑事訴訟法第一百零七條規(guī)定：“公安機關或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”第一百零八條規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。被害人對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關。犯罪人向公安機關、人民檢察院或者人民法院自首的，適用第三款規(guī)定。”根據(jù)上述條款的規(guī)定，偵查機關（包括公安機關與檢察院）對于自己發(fā)現(xiàn)的犯罪事實，根據(jù)管轄立案偵查；對于其他單位、個人報案、舉報、控告的犯罪事實，也根據(jù)管轄立案偵查。如果僅有相關單位或者個人發(fā)現(xiàn)犯罪事實，而不報案、舉報、控告，則無法進入刑事追訴程序從而“發(fā)現(xiàn)”漏罪，并對漏罪的服刑犯進行處罰，因此“發(fā)現(xiàn)”的主體通常要求是偵查機關。當然，如果是自訴案件，人民法院直接受理自訴案件，“發(fā)現(xiàn)”的主體也可以是人民法院。2.“發(fā)現(xiàn)”有相應的程序性要求，且達到一定證明程度。公安、檢察機關“發(fā)現(xiàn)”犯罪事實后進行立案偵查，但此時并不一定達到“發(fā)現(xiàn)”的證明程度要求，因為“發(fā)現(xiàn)”犯罪事實，僅是表明有人實施了犯罪行為需要追究刑事責任，故進行立案偵查，只有通過一定調查，掌握相關證據(jù)證明相關犯罪事實系服刑犯實施的，才達到“發(fā)現(xiàn)”漏罪的程度要求。對于自訴案件而言，人民法院受理自訴案件后，經過初步審查服刑犯確實實施了相關犯罪事實的，可以認為是“發(fā)現(xiàn)”漏罪。3.“發(fā)現(xiàn)”不同于“定罪”。由于“發(fā)現(xiàn)”漏罪只是刑事追訴的初步階段，尚需通過進一步調查，并經起訴、審判后，才能對前罪服刑犯、漏罪被告人進行定罪處罰。因此，“發(fā)現(xiàn)”僅僅意味著明確或者鎖定了犯罪嫌疑人。

（二）刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已執(zhí)行完畢的應當適用漏罪數(shù)罪并罰

本案存在一定特殊性，即被告人沈青鼠、王威的前罪與新發(fā)現(xiàn)的罪均系共同犯罪，但沈青鼠在本院判決時前判刑罰已經執(zhí)行完畢，而王威尚處于服刑中。對于尚處于服刑中的王威應當適用漏罪數(shù)罪并罰不存在異議，但對于前判刑罰已經執(zhí)行完畢的沈青鼠是否也適用漏罪數(shù)罪并罰，需要進一步分析。

如前所述，要適用漏罪數(shù)罪并罰，一是符合發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點要求；二是符合發(fā)現(xiàn)漏罪的相應程序及證明程度要求。

二、王雲(yún)盜竊案（《刑事審判參考》指導案例第1028號，2014年第5集總第100集）

裁判摘要：刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已執(zhí)行完畢的應當適用漏罪數(shù)罪并罰。

（一）符合刑法第七十條規(guī)定的立法本意

1.關于“漏罪”的理解。從立法原意看，漏罪必須符合以下幾個條件：其一，該漏罪在判決宣告之前就已實施，直至判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前才被發(fā)現(xiàn)；其二，該漏罪是在判決宣告以后，并已經發(fā)生法律效力時才被發(fā)現(xiàn)。因為只有當判決發(fā)生法律效力時，刑罰的執(zhí)行才開始。其三，該漏罪必須是未超過刑法規(guī)定的追訴時效。已過追訴時效的，由于刑事責任的追訴期限已過，不能再進行數(shù)罪并罰。其四，該漏罪既可以是一罪，也可以是數(shù)罪；既可以是與前罪相同性質之罪，也可以是不同性質之罪。從本案具體情況看，后實施的盜竊行為發(fā)生在2013年5月22日、24日，實施的時間在前罪判決宣告2013年11月6日之前，且前罪判決發(fā)生了法律效力，后實施的盜竊罪亦未過追訴時效，與前罪屬于同一性質，符合漏罪的構成特征。

2.關于“發(fā)現(xiàn)”的理解。從立法原意看，此處的“發(fā)現(xiàn)”是指通過司法機關偵查、他人揭發(fā)或犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行。此處的“發(fā)現(xiàn)”有其特定的法律內涵：一方面，如何確定發(fā)現(xiàn)的時間標準。無論是通過司法機關偵查、他人揭發(fā)，還是犯罪分子自首等途徑，漏罪最終都應被司法機關發(fā)現(xiàn)。如果漏罪尚未被司法機關發(fā)現(xiàn)，僅被他人知曉，顯然不符合法律原意，不會產生數(shù)罪并罰。當然，司法機關發(fā)現(xiàn)漏罪時間節(jié)點的標志，不能取決于任何組織或者個人的主觀認識，而應當是合理、明確的法律標準。我們認為，一般情形下應當以刑事立案為發(fā)現(xiàn)時間。公安機關進行刑事立案時，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情況，但是有些案件因其復雜性和特殊性，缺少明確的犯罪嫌疑人。在這種情形下，應當以公安機關通過偵查等方式明確犯罪嫌疑人時為發(fā)現(xiàn)時間。另一方面，如何理解“發(fā)現(xiàn)”的法律意義。發(fā)現(xiàn)漏罪一是確立了實行數(shù)罪并罰法律規(guī)定的基本前提，二是確立了發(fā)現(xiàn)漏罪時作為前罪原判刑罰執(zhí)行的界點，即發(fā)現(xiàn)漏罪之前為前罪原判刑罰已執(zhí)行的刑期，發(fā)現(xiàn)漏罪之后為前罪原判刑罰未執(zhí)行的刑期。因此，發(fā)現(xiàn)漏罪之后所羈押的時間應在數(shù)罪并罰所確定的刑罰期間中予以折抵。

（二）符合法律規(guī)定的確定性

根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間范圍僅明確要求“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，除此之外并沒有其他任何適用時間上的限制，也沒有其他限制性規(guī)定。因此，不能因訴訟過程的長短、宣判時間的不同而產生任何變化。否則，就會使刑法第七十條的規(guī)定處于不確定狀態(tài)，使數(shù)罪并罰制度增加了新的適用條件限制，進而導致數(shù)罪并罰的適用因漏罪偵查進程、宣判時間的長短差異而產生錯亂。有觀點認為，不論漏罪的發(fā)現(xiàn)時間，只要前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢，就不再適用數(shù)罪并罰。這一觀點值得商榷。如果采用這一觀點，不僅量刑時于法無據(jù)，而且還會變相地加重被告人的刑罰。因此，第一種意見不僅違背了罪刑法定原則，而且還違背了法律面前人人平等的精神。

綜上所述，在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪，無論漏罪判決作出時前罪原判刑罰是否已執(zhí)行完畢，均應依法實行數(shù)罪并罰。

三、唐紅非法吸收公眾存款案（刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪中“發(fā)現(xiàn)”之含義，《人民司法（案例）》2019年第17期）

被告人唐紅因犯非法吸收公眾存款罪被判處刑罰，在刑罰執(zhí)行期間，公安機關發(fā)現(xiàn)其在判決宣告以前還有其他罪未判決，雖對案件立案，并對同案犯啟動刑事程序，但未對唐紅采取任何刑事強制措施。唐紅前罪服刑期屆滿并釋放，在釋放當日，公安機關將其逮捕并啟動刑事追訴程序。法院經審判后作出判決時，唐紅前罪刑期已經執(zhí)行完畢。對此，是否需要依據(jù)刑法第六十九條、第七十條之規(guī)定，以判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪與前罪進行數(shù)罪并罰，存在兩種相反意見。一種意見認為，漏罪判決時，前罪已經執(zhí)行完畢，沒有并罰的基礎，不符合刑法第七十條的規(guī)定，應當對后罪單獨定罪處罰，前罪已經執(zhí)行的刑期與漏罪判處的刑期無關。另一種意見認為，前罪執(zhí)行期間，公安機關已經發(fā)現(xiàn)漏罪，雖然是在被告人前罪刑罰執(zhí)行完畢后才啟動刑事程序，仍應當依據(jù)刑罰第七十條的規(guī)定并罰，前罪已經執(zhí)行的期限計算在并罰后決定的刑期以內。

兩種觀點的分歧源于對刑法第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪中的“發(fā)現(xiàn)”理解的差異。歸納起來，包括兩個方面：就發(fā)現(xiàn)的主體而言，存在偵查機關說和法院說的差異；就發(fā)現(xiàn)的時間而言，存在裁判宣告說和證據(jù)證實說的差異。筆者同意第二種觀點，即刑法第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪中的“發(fā)現(xiàn)”應理解為偵查機關認為有證據(jù)證實存在漏罪。具體理由如下：

一、規(guī)范層面

(一)基于實體法：發(fā)現(xiàn)漏罪的主體是偵查機關

法院發(fā)現(xiàn)說認為刑法第七十條規(guī)定的并罰的主體是法院，因此“發(fā)現(xiàn)”的主體也應當是法院。法院發(fā)現(xiàn)說具有一定的合理性，[1]其法律依據(jù)的核心在于刑事訴訟法第十二條，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。并罰的對象是數(shù)個罪名確定的刑期，那么只有人民法院依法對漏罪作出了判決，才能并罰，因此發(fā)現(xiàn)漏罪的主體是人民法院。法院發(fā)現(xiàn)說看似合理，但實質上混淆了刑法第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪與對漏罪的判決。刑法第七十條規(guī)定：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。從刑法條文規(guī)定，筆者將刑法第七十條理解為一個完整的動態(tài)過程：發(fā)現(xiàn)漏罪→作出判決→兩罪并罰。不難看出，發(fā)現(xiàn)漏罪與作出判決并未在同一層次。這里所說的發(fā)現(xiàn)，是指通過司法機關偵查、他人揭發(fā)或者犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行。[2]從發(fā)現(xiàn)漏罪到作出判決，與一般刑事案件的辦理過程并無不同，需要經歷完整的刑事訴訟程序：立案偵查→審查起訴→開庭審理→作出裁判。刑法第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪包括了針對漏罪的調查取證，否則法院無法作出判決。在此意義上，發(fā)現(xiàn)漏罪的主體是偵查機關，法院的職責是對漏罪作出法律裁判。當然，法院也可以發(fā)現(xiàn)漏罪，但必須移交偵查機關，而非徑行判決。此發(fā)現(xiàn)僅僅是形式上的知道或了解，僅此程度尚不足以作出判決。根據(jù)刑事訴訟法第一百零九條的規(guī)定，公安機關或檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。筆者認為刑法第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪與刑事訴訟法規(guī)定的發(fā)現(xiàn)犯罪事實系同一含義，發(fā)現(xiàn)的主體為偵查機關。

(二)基于程序法：發(fā)現(xiàn)的時間為證據(jù)證實漏罪存在時，與針對漏罪采取強制措施的時間及判決時間無關

漏罪處理的完整時間軸為：發(fā)生漏罪(實施犯罪)→發(fā)現(xiàn)漏罪→裁判漏罪→執(zhí)行漏罪刑罰。其中發(fā)現(xiàn)漏罪的過程又包括：知曉漏罪線索→立案→采取強制措施→偵查→移送審查起訴。偵查機關從知曉漏罪存在后通過初查，認為證據(jù)不充分或漏罪不成立的，不會啟動刑事程序或采取強制措施；認為證據(jù)充分的，立案偵查，采取強制措施。在多數(shù)情況下，偵查機關發(fā)現(xiàn)漏罪與針對漏罪采取的強制措施時間是一致的，但并非完全重復，采取強制措施并非發(fā)現(xiàn)漏罪的必經程序。因此，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間不能等同于針對漏罪采取強制措施的時間。

刑法第七十條僅規(guī)定了漏罪的發(fā)生時間和發(fā)現(xiàn)時間，沒有規(guī)定判決時間。[3]刑法用語表達的是一定的立法意圖，換言之，司法者是通過刑法用語來領會立法意圖的，因而刑法用語應當確切而不可含混。[4]《現(xiàn)代漢語詞典》對發(fā)現(xiàn)的釋義為：經過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到或找到的事物或規(guī)律。在刑事領域，發(fā)現(xiàn)是指通過立案偵查，以證據(jù)證實犯罪事實存在。發(fā)現(xiàn)漏罪存在不同于認定漏罪成立，如前所述，發(fā)現(xiàn)漏罪存在是偵查機關的職責，認定漏罪成立是人民法院的職責。發(fā)現(xiàn)漏罪后面臨兩種結果，一是漏罪經裁判不成立，二是漏罪經裁判成立。第一種情況下，通過搜集證據(jù)，排除了已決犯對行為的參與，該發(fā)現(xiàn)行為對于漏罪的追訴無意義，對服刑期間的罪犯不產生任何影響，[5]不涉及刑法第七十條規(guī)定的并罰。第二種情況下，“對漏罪是否進行數(shù)罪并罰，取決于漏罪的發(fā)生時間和發(fā)現(xiàn)時間，而不取決于對漏罪的審判時間，這是因為審判時間雖然有審理期限，但它是一個由司法人員可以調整的浮動時間”。[6]因此，發(fā)現(xiàn)漏罪的時間不能等同于針對漏罪的裁判時間。

二、法理層面

(一)基于刑法規(guī)范的確定性

從漏罪的發(fā)現(xiàn)到漏罪的裁判需要經歷偵查機關立案偵查、檢察機關審查起訴、審判機關審理裁判等一系列程序，雖然法律對各程序有期限規(guī)定，但同時也規(guī)定了期限的延長和扣除，一系列程序短則幾個月，長則二三年甚至數(shù)年。如果將刑法第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)理解為法院針對漏罪的裁判，是否能夠并罰不再取決于法律明確規(guī)定，而是取決于因個案難易程度、復雜程度或其他非案件本身的因素造成的辦理時間的長短，造成法律適用的不確定性。

(二)基于限制加重的并罰原則

依照刑法第七十條規(guī)定的漏罪并罰，采取的是限制加重的并罰方式，對被告人有利。以本案為例，如果對被告人依據(jù)刑法第七十條并罰，前罪判處2年，后罪判處2年2個月，采用限制加重的并罰方式，并罰決定4年，前罪已經執(zhí)行的刑期計算在并罰決定的刑期以內，其實際執(zhí)行的刑期為4年；如果不依據(jù)刑罰第七十條并罰，而是對后罪單處判決，前罪執(zhí)行刑期2年，后罪執(zhí)行刑期2年2個月，其實際執(zhí)行的刑期為4年2個月。

如果不將刑法第七十條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)理解為偵查機關認為有證據(jù)證明存在漏罪，可能會造成被告人因不可歸責因素變相被加重刑期。不可歸責因素產生的原因，一是前述辦理案件的時間需要，二是偵查機關的惰性。司法實踐中，刑法第七十條規(guī)定漏罪并罰中，偵查機關的惰性突出表現(xiàn)為：在罪犯服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪，但不采取強制措施(即解回再審)，待罪犯刑滿釋放后(通常是當日在服刑場所)予以逮捕。其原因在于服刑期間解回需要辦理解回再審的一系列復雜手續(xù)，承擔押解風險，而且受到嚴格的時間約束(每次解回再審的時間一般為3個月或6個月)。如本案，偵查機關在被告人前罪服刑期間已經有證據(jù)證實被告人實施了后罪，但基于惰性，在被告人前罪刑滿釋放當日才采取強制措施。

綜上所述，偵查機關在被告人唐紅前罪服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪，即使在前罪刑滿釋放后才采取強制措施，且后罪判決時前罪已經執(zhí)行完畢，但仍對其依照刑法第七十條規(guī)定予以并罰，是正確的。

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理