辦案手記：花了五年，我們推翻了“大姨媽”案的不公判決

大家一定對前兩年使用通用名稱構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案件記憶猶新：潼關(guān)肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯、青花椒。此類明顯屬于公有領(lǐng)域的名稱被人注冊成商標(biāo)后，出現(xiàn)了大量維權(quán)案件，因?yàn)榉ㄔ簩侠硎褂玫恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很高，所以很多使用者被判侵權(quán)，由此產(chǎn)生的爭議很大。這樣的案件我代理的也打輸過一個(gè)，商標(biāo)的名字叫“大姨媽”，客戶用在月經(jīng)日程軟件上，被判了商標(biāo)侵權(quán)。但通過五年的努力，我們把案件翻過來了。

2023年7月，我們收到了北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“大姨媽”商標(biāo)侵權(quán)案的再審判決：撤銷原二審判決，維持原一審判決，即駁回原告的全部訴訟請求。這也意味著，在原二審的不公判決作出差不多五年后，我們代理的上海禹容網(wǎng)絡(luò)科技有限公司終于不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)了。大致經(jīng)過如下：

一、一審勝訴

2016年，我們代理的上海禹容公司被北京康智樂思公司起訴，稱禹容公司的大姨媽App侵犯其商標(biāo)權(quán)，但我方認(rèn)為：禹容公司的App提供的是月經(jīng)日程服務(wù)，命名為大姨媽是描述性使用，根據(jù)商標(biāo)法，屬于合理使用，不侵權(quán)。2017年，北京朝陽法院一審判決：禹容公司構(gòu)成合理使用，駁回康智樂思公司全部訴請。

二、二審敗訴，第一次失敗

康智樂思公司上訴，2018年8月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審判決，禹容公司不構(gòu)成合理使用，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，須停止使用大姨媽作為App名稱，并賠償200萬元。這個(gè)判決的內(nèi)容明顯不符合商標(biāo)法的規(guī)定，我們感到很蹊蹺。

二、再審被駁回，再次失敗

因?yàn)檫@個(gè)案子超出了我們的合理判斷，同時(shí)對客戶打擊很大，所以我們開始了漫漫的維權(quán)之路。2018年9月，我們代表客戶向北京市高級人民法院提起了再審，并去北京進(jìn)行了現(xiàn)場聽證，2018年12月，北京高級人民法院駁回了再審申請。

三、行政訴訟被駁回，第三次失敗

2019年11月，我們之前代表客戶對“大姨媽”商標(biāo)提起的無效宣告進(jìn)入行政訴訟，如果我們能在行政訴訟中說服法院無效掉對方的商標(biāo)，那之前的二審判決的基礎(chǔ)就落空了。但沒能如愿，2019年11月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回該案的訴訟請求。

四、提請檢察院民事監(jiān)督，山重水復(fù)

2019年初，在案件再審申請被北京高院駁回后，我們代表客戶向最高人民檢察院提起了抗訴申請，案件被轉(zhuǎn)到了北京四分檢，在溝通后，我們重新就此案向北京四分檢提起了民事監(jiān)督申請。2019年底，我們到北京和四分檢負(fù)責(zé)檢察官進(jìn)行了溝通。北京四分檢也覺得此案有問題，但要提檢察建議或抗訴還有一定困難，他們需要時(shí)間研究這個(gè)案件。于是到2020年初，案件所有的維權(quán)途徑都遇阻了，雖然我作為主辦律師還是不愿意放棄，但案件的維權(quán)確實(shí)顯得希望不大。

六、再審檢察建議做出，柳暗花明

2020年5月，我看到一個(gè)新聞，說最高人民法院出了判決，認(rèn)定“大姨媽”商標(biāo)的名稱有不良影響，應(yīng)當(dāng)被無效，并要求商評委重新出裁定。于是通過多方途徑拿到了還沒有公開的判決，然后就和北京四分檢聯(lián)系，因?yàn)樵徟袥Q的基礎(chǔ)已經(jīng)沒了，所以案件可以推進(jìn)了。為此2020年下半年，我又和當(dāng)事人負(fù)責(zé)人去了北京，再次和四分檢的承辦檢察官進(jìn)行了溝通后，北京四分檢終于做出了《民事再審檢察建議》。

七、再審歷時(shí)兩年，終于推翻不公判決

收到檢察建議后，北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2021年6月裁定對原二審判決進(jìn)行再審。其后開庭兩次，從立案到第一次開庭和第二次開庭，各間隔了半年左右，我清楚的記得，第二次開庭時(shí)值上海封城，我是在家里通過電腦參加的庭審。第二次開庭后一年多，法院卻遲遲沒有做出判決，我和當(dāng)事人都很焦急，多次催促承辦法官，終于在2023年7月底，等來了撥亂反正的再審判決。此時(shí)，距2018年8月原二審判決作出之日，整整四年十一個(gè)月。

一路走來，感覺要司法機(jī)關(guān)糾正一個(gè)生效的民事判決的路途真的是非常漫長的，期間花了無數(shù)精力和努力，只是因?yàn)橛X得原二審判決太不公道，我收了律師費(fèi)，給出這樣一個(gè)結(jié)果很對不起我的客戶。有些案子，比如仲裁，就很難翻，而這個(gè)案子，救濟(jì)的途徑比較多，就一條一條嘗試，把所有的路都走遍，終于走通了一條。最后，要感謝一下四分檢的段曉雁檢察官，很專業(yè)，工作非常認(rèn)真負(fù)責(zé)，也一直沒有放棄對案件的糾錯(cuò)，對我們的案件能最終撥亂反正幫助很大。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

附1

案件一二審和再審判決大致情況：

一審：

2016年，原告北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱康智樂思公司）起訴被告上海禹容網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱禹容公司）侵害其“大姨媽”及“大姨嗎”商標(biāo)權(quán)，訴狀稱：原告是注冊商標(biāo)“大姨媽”和“大姨嗎”的商標(biāo)權(quán)人，2012年1月，原告上線運(yùn)營有關(guān)女性生理周期服務(wù)的移動客戶端應(yīng)用軟件，該軟件名稱包含有“大姨嗎”字樣。經(jīng)查，禹容公司運(yùn)營與我公司同類的移動客戶端，并使用了“大姨媽”標(biāo)識，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。要求被告停止侵權(quán)并賠償480萬元損失。

我們代理的禹容公司辯稱：第一，被告提供的主營業(yè)務(wù)并未落入康智樂思公司涉案商標(biāo)核定的保護(hù)范圍。被告通過手機(jī)軟件提供在線日歷服務(wù)，使用的標(biāo)識是服務(wù)商標(biāo)，而康智樂思公司核定的商標(biāo)是商品商標(biāo)，故不侵犯其商標(biāo)權(quán)。第二，“大姨媽”是女性月經(jīng)周期的通用名稱，被告使用該字樣是直接表示其功能和用途，屬于描述性使用，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。第三，被告早在2013年8月就開始使用“大姨媽”作為手機(jī)應(yīng)用軟件的名稱，在康智樂思公司獲得商標(biāo)權(quán)利之前就具有了一定影響力，屬于在先使用，并在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用不構(gòu)成侵權(quán)。綜上，被告不同意康智樂思公司的所有訴訟請求。

一審法院認(rèn)定：“大姨媽”一詞具有多個(gè)含義，一種是親屬的稱謂，一種是女性生理周期的通俗叫法，在指代女性生理周期時(shí)其本身并不具有顯著性，故對康智樂思公司所主張的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將其作為整體來考量，其文字圖形的整體組合具有一定的顯著性。康智樂思公司僅以禹容公司在手機(jī)應(yīng)用軟件中使用了“大姨媽”文字主張商標(biāo)侵權(quán)，該主張明顯超出了其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)識；且禹容公司使用的“大姨媽”一詞本身具有指代女性生理周期的含義，屬于生活中約定俗成的叫法，將該詞使用于管理女性生理周期信息的手機(jī)應(yīng)用軟件，系為了描述該軟件的功能和用途，是一種描述性的正當(dāng)使用；且“大姨媽”一詞不應(yīng)被康智樂思公司所壟斷，將該通用詞語納入康智樂思公司商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，不利于人們在生活中的呼叫和使用，故康智樂思公司主張禹容公司在其手機(jī)應(yīng)用軟件中使用“大姨媽”字樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，于法無據(jù)，本院不予支持。故判決駁回原告北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的全部訴訟請求。

原二審：

一審判決后，康智樂思公司上訴，仍然堅(jiān)持一審的訴請，并補(bǔ)充了其獲得“大姨媽”商標(biāo)的北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書，該判決書認(rèn)定：“大姨媽”一詞指代親戚，并在近代生活中被普遍理解為女性月經(jīng)，因此商評委認(rèn)定該商標(biāo)不具有顯著性是正確的。但“大姨媽”商標(biāo)使用在計(jì)算機(jī)游戲軟件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特點(diǎn)，其具有顯著性。

“本院認(rèn)為，審查爭議商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。爭議商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標(biāo)的顯著識別部分。在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親戚關(guān)系，即母親的姐姐。但在近代社會生活中，尤其是在近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍理解為女性月經(jīng)，商標(biāo)評審委員會的該認(rèn)定正確，本院予以支持。但是，爭議商標(biāo)核定使用的商品為計(jì)算機(jī)游戲軟件等商品，以該商品相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，“大姨媽”文字便用在計(jì)算機(jī)游戲軟件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特點(diǎn)，其具有顯著性。”

沒想到原二審法院完全無視這段論述，直接根據(jù)行政判決書判決撤銷商評委原駁回康智樂思公司商標(biāo)申請的原裁定，并要求商評委重新進(jìn)行裁定的判決內(nèi)容，認(rèn)定原告獲得了“大姨媽”商標(biāo)注冊，并據(jù)此認(rèn)定我們代理的禹容公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，同時(shí)否定了原一審判決中禹容公司構(gòu)成描述性合理使用的判定，判決禹容公司構(gòu)成侵權(quán)并判賠200萬元。

再審判決：上海禹容公司通過“大姨媽”及圖APP提供女性經(jīng)期管理服務(wù)，“大姨媽”及圖標(biāo)識雖然出現(xiàn)在經(jīng)期管理服務(wù)應(yīng)用程序界面上，和該應(yīng)用程序同時(shí)出現(xiàn)，但是該應(yīng)用程序并非上海禹容公司單獨(dú)提供的計(jì)算機(jī)軟件商品，而是作為線上進(jìn)行女性經(jīng)期管理的工具，消費(fèi)者下載“大姨媽”及圖APP也主要是為了獲取線上提供的女性經(jīng)期管理服務(wù)。消費(fèi)者在下載應(yīng)用程序時(shí)，會知曉此應(yīng)用程序是用于計(jì)算女性經(jīng)期周期服務(wù)的工具。相應(yīng)的，從服務(wù)內(nèi)容、方式、消費(fèi)者的認(rèn)知角度看，與“大姨媽”及圖標(biāo)識相聯(lián)系的主要為在線的女性月經(jīng)管理服務(wù)，而非單純的用于存儲和處理數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)軟件商品。

“大姨媽”系一種親屬的稱謂，特指母親的姐姐，現(xiàn)已成為公眾約定俗成的對于女性月經(jīng)的代名詞，上海禹容公司在其提供的在線女性月經(jīng)管理APP上，使用“大姨媽”及圖標(biāo)識用于指代女性月經(jīng)管理服務(wù)，直接表明了服務(wù)的內(nèi)容,不能起到識別商品服務(wù)來源的功能，不會導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。二審判決的相關(guān)認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。判決如下：一、撤銷原二審民事判決；二、維持原一審民事判決。

附2

案件判決書鏈接： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUzMDg2NTI4NA==&tempkey=MTIzMF9vUWhYUGMzS0VBMkJPeWJZcnVVb0dGd1BBcVhRbXhPUkxRaEc5eUEwbjhOa3UySG9QR2dmZC1sR1hUY0Jwb2kyNVBxUTRVQ3VWNW9hdk9tVjMtbElVbUk0d2dJaS03SC1UUUdWblZVSDJ5MExnUHcwNExkM2lwQnFRNE5CVEdWSzM1Q25la0dfR2JTZTdKNUpkV1BPSGRJRWRTTmZlbVR2STMtZnZRfn4%3D&chksm=fa4a0effcd3d87e98226bbf189d7c9731fab4531032e811c8a966137ed2aa74ea989e1dc3242&token=485334917&lang=zh_CN#rd