能否約定由勞動者承擔在職期間的競業限制以及違約金？

作者：吳博文，北京市第一中級人民法院民六庭

在勞動關系中，能否約定由勞動者承擔在職期間的競業限制以及違約金？法律和司法解釋對此沒有明確規定，司法實踐中對此問題存在不同觀點。筆者認為，可以約定由勞動者承擔在職期間的競業限制，但是不能約定由勞動者承擔在職期間的競業限制違約金。

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《勞動合同法》上競業限制規定的性質

《勞動合同法》通過第23條、第24條和第90條設置了競業限制制度，其目的在于保護用人單位的商業秘密。競業限制制度對維持企業競爭力、促進企業加大研發投入至關重要，與企業生存發展休戚相關。可以說，《勞動合同法》確立的競業限制制度有力推動了對企業的商業秘密保護。

但是，需要強調的是，勞動法是社會法，而且是公法性質較強的社會法，且一般情形下，從締約開始勞動者在勞動關系中即處于弱勢的受支配地位，因此，為了保護勞動者的合法權益，限制用人單位的行為，對于用人單位來說，勞動法以強制性規范為主。即便是像《勞動合同法》這樣帶有一定私法性質的勞動法，也并不像合同法那樣，大部分條文是任意性規定、遵循法無禁止即可為的原則——換言之，對于用人單位來說，《勞動合同法》在很大程度上貫徹的是法無授權不可為的理念，其很多條文對于用人單位來說都是授權性質的強制性規定，該法關于競業限制的規定就屬于這樣的規定，這些規定力圖在保護用人單位商業秘密、保障勞動者就業權、促進勞動力合理流動以及正常的商業競爭之間尋求平衡。規定中雖然可能使用了“可以”等的文字表述，但是其性質是授權性的強制性規定，用人單位得在法條授權的范圍內與勞動者就競業限制進行約定。

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在職期間的競業限制是法定附隨義務

從《勞動合同法》第23條和第24條來看，該法規定的競業限制是勞動者離職后的競業限制，那么，這是否意味著《勞動合同法》沒有授予用人單位與勞動者約定在職期間競業限制的權利？答案是否定的。

首先，不應教條地將勞動法的授權范圍僅僅理解為其字面上規定的授權范圍，法條授權的范圍還應當包括忠實義務、誠實信用原則所輻射的范圍。這是因為，一方面，勞動者在履行勞動合同時，應當基于忠實義務和誠實信用原則，全面履行自己的義務?！秳趧雍贤ā返?9條也正是這樣規定的：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務?！币虼耍@就意味著，即使法律沒有明確規定，只要該義務是忠實義務和誠實信用原則的輻射范圍，用人單位就有權對勞動者做出要求。另一方面，《民法典》第509條第2款亦規定，“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！贝四嗣袷轮黧w法定的附隨義務。因此，用人單位可以就勞動者的通知、協助等義務做出必要的約定。比如，雖然《勞動合同法》沒有授權用人單位可以與勞動者約定在履行競業限制約定時由勞動者負擔報告新用人單位基本情況的義務，但是，基于忠實義務和誠實信用原則，此種授權是勞動者全面履行競業限制義務的應有之意。

同樣，雖然《勞動合同法》只明確授權用人單位可以與勞動者約定離職后的競業限制，沒有明確授權用人單位可以與勞動者約定在職期間的競業限制，但是這并不意味著不能做這樣的約定，而是因為，基于忠實義務和誠實信用原則，此種授權是勞動者全面履行勞動合同的應有之意。換言之，勞動者履行在職期間的競業限制義務，原本就是其基于忠實義務和誠實信用義務，全面履行勞動合同所應當承擔的法定附隨義務，因此法律無需專門進行規定，只不過用人單位可以通過約定將此種法定義務以約定義務的形式明確下來。正是由于在職期間的競業限制義務是忠實義務和誠實信用原則的輻射范圍，因此用人單位無需另行支付競業限制的經濟補償。

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《勞動合同法》上的競業限制與在職競業限制是不同的

需要特別指出的是，《勞動合同法》上的競業限制與在職期間的競業限制并不是同一種競業限制，兩者有著顯著的區別：其一，義務來源不同。從《勞動合同法》的規定來看，《勞動合同法》上的競業限制義務并非法定義務，其需要由用人單位與勞動者經過平等協商加以約定才能產生，因而是約定義務；而前文已經分析了，勞動者在職期間的競業限制義務本質上是法定的附隨義務，盡管這種法定義務可以通過約定的形式展現出來。其二，是否需要支付對價不同。由于前者是約定義務，而且限制了勞動者離職后就業權，因此是有履行對價的義務，用人單位必須為此向勞動者支付經濟補償，對應的競業限制協議是雙務、有償合同；而后者因為是法定義務，因此單位是可以不支付對價的。其三，約束的對象不同。前者的立法目的是為了保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，因此，其約束的勞動者是用人單位的高級管理人員、高級技術人員以及其他知悉、掌握商業秘密和與知識產權相關的保密事項的人員；而后者是忠實義務和誠實信用原則的具現化，其約束的對象并不以知悉用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項為限，只要勞動者為競爭單位提供勞動或者勞務的行為可能致使本單位在競爭中處于不利地位，就可能成為競業限制的對象。

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不得約定由勞動者承擔在職期間的競業限制違約金

《勞動合同法》第25條明確規定，除該法第22條和第23條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。而該法第22條規定的是服務期違約金，第23條規定的是用人單位可以就保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，約定勞動者違反離職后競業限制義務的違約金，即該違約金是指向《勞動合同法》上的競業限制的?；谇懊娴姆治觯诼毱陂g的競業限制與《勞動合同法》規定的競業限制是不同的競業限制，因此，由勞動者承擔在職期間競業限制違約金的約定，超出了《勞動合同法》第25條對違約金的限定范圍，違反了《勞動合同法》第25條的強制性規定，依照該法第26條第1款第3項的規定，該約定當屬無效。并且，用人單位一般不會就勞動者履行在職期間競業限制義務支付經濟補償，如果再任由其約定違約金，則對于勞動者來說，權利義務顯著失衡，有違公平原則。因此，雖然用人單位可以與勞動者約定在職期間的競業限制，但是卻不能進一步約定由勞動者承擔在職期間的競業限制違約金。