最近的兩條反壟斷新聞讓芯片巨頭英特爾一喜一憂：喜的是歐盟委員會(huì)指控英特爾忠誠折扣違法壟斷的訴訟終審，英特爾取得重大勝利，獲得了約38.7億元人民幣的利息賠付。憂的是媒體稱中國政府正考慮在谷歌之后也對(duì)英特爾啟動(dòng)正式反壟斷調(diào)查。今天就和大家聊聊，如果英特爾真的面臨中國反壟斷調(diào)查，在歐盟成功的抗辯策略，在中國是不是能奏效。

一、英特爾的忠誠折扣是什么？

忠誠折扣，顧名思義，就是客戶購買商家商品超過設(shè)定的金額，或者超過設(shè)定的比例值，商家對(duì)客戶給的折扣或返利，以獎(jiǎng)勵(lì)其忠誠。歐盟的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，為了達(dá)到壟斷市場(chǎng)的目的，英特爾向電腦商支付各種形式的忠誠折扣，打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手AMD和Cyrix，具體包括：

1. 排他性折扣

英特爾要求包括如戴爾、惠普、聯(lián)想、NEC在內(nèi)的計(jì)算機(jī)制造商和零售商萬得城土星（Media-Saturn-Holding）全部或幾乎全部采購其芯片才能獲得高額折扣，限制其向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手AMD購買同類產(chǎn)品。英特爾的忠誠折扣金額非常高，比如英特爾向戴爾支付的忠誠折扣，在2007財(cái)年第一季度達(dá)到了戴爾營業(yè)收入的76%。

2. 追溯性折扣

英特爾的部分折扣方案基于客戶累計(jì)采購總量、比例進(jìn)行計(jì)算，即采購量越大或者采購占總需求的比例越高，整體折扣率越高。而且折扣的形式是返點(diǎn)，如果客戶中途轉(zhuǎn)向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，可能導(dǎo)致采購量未達(dá)標(biāo)，前期累積的折扣權(quán)益失效；同樣的，如果客戶未達(dá)到約定比例，也可能無法享受到歷史采購的折扣返還。

二、歐盟為什么會(huì)倒賠英特爾反壟斷罰款？

根據(jù)反壟斷法的原理，因?yàn)橛⑻貭栔艺\折扣的反壟斷風(fēng)險(xiǎn)非常之高。但歐盟普通法院卻認(rèn)可了英特爾的抗辯，駁回了歐盟委員會(huì)對(duì)英特爾忠誠折扣的訴訟請(qǐng)求：

2009年歐盟委員會(huì)對(duì)英特爾處以10.6億歐元濫用市場(chǎng)支配地位罰款，經(jīng)過多輪審理，2022年，歐盟普通法院經(jīng)過審查，撤銷了該罰款。因?yàn)橛⑻貭栴A(yù)交了罰款，所以2025年初拿到了約38.7億元人民幣的利息賠付。

這其中一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是，法院認(rèn)定，歐盟委員會(huì)沒有進(jìn)行正確的 “同等效率競(jìng)爭(zhēng)者測(cè)試”（As-Efficient Competitor Test，簡(jiǎn)稱“AEC測(cè)試”），該測(cè)試用于評(píng)估忠誠折扣是否具有反競(jìng)爭(zhēng)效果，特別是能否排除與主導(dǎo)企業(yè)效率相當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

筆者的理解，歐盟法院要求歐盟普通法院必須要做ACE這個(gè)測(cè)試，本質(zhì)可能是受到了芝加哥學(xué)派的影響，芝加哥學(xué)派的核心觀點(diǎn)是效率優(yōu)先、強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者福利、限制政府干預(yù)。而歐盟法院堅(jiān)持要對(duì)英特爾忠誠折扣進(jìn)行ACE測(cè)試，實(shí)際是想通過測(cè)試了解：忠誠折扣是不是會(huì)對(duì)同等效率的競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)生排除效應(yīng)？忠誠折扣是不是最終是否損害了消費(fèi)者福利？歐盟委員會(huì)對(duì)英特爾的處罰是不是對(duì)市場(chǎng)的正確干預(yù)？

芝加哥學(xué)派的邏輯是：英特爾的忠誠折扣會(huì)讓電腦商拿到更便宜的中央處理器，如果競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有同樣效率，也可以跟進(jìn)打價(jià)格戰(zhàn)，否則就活該被淘汰；英特爾的折扣會(huì)降低電腦生產(chǎn)成本和售價(jià)，消費(fèi)者會(huì)獲益；政府要對(duì)英特爾處罰，不能只摳法條，還要有經(jīng)濟(jì)學(xué)分析實(shí)證才能排除自己是在錯(cuò)誤干預(yù)市場(chǎng)的可能性。

最終，法院發(fā)現(xiàn)，歐盟委員會(huì)的ACE測(cè)試存在多處錯(cuò)誤，導(dǎo)致了對(duì)英特爾的罰款被撤銷。因?yàn)橛⑻貭栔耙呀?jīng)預(yù)交了罰款，所以歐盟委員會(huì)還要賠付罰款利息。

當(dāng)然，英特爾在歐盟也不是全勝，調(diào)查發(fā)現(xiàn)其付款給電腦商，要求其不得銷售搭載AMD芯片的部分機(jī)型，并推遲搭載AMD芯片產(chǎn)品上市時(shí)間的直接限制行為，毫無疑問構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，歐盟委員會(huì)直接稱之為“赤裸裸限制”（naked restrictions）。并于2023年9月被罰款3.7636 億歐元。

三、英特爾在歐盟的勝訴經(jīng)驗(yàn)到中國適用嗎？

1. 反壟斷執(zhí)法的理念變遷對(duì)英特爾不利

先說國際趨勢(shì)，互聯(lián)網(wǎng)興起后，哪怕經(jīng)常被反壟斷，但基于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的巨頭，如美國的蘋果、谷歌、亞馬遜、Meta、微軟、英偉達(dá)，近年來展現(xiàn)的趨勢(shì)就是持久不斷的在變強(qiáng)。使得全球都在反思，是不是反壟斷法的理念出了問題？所以，相對(duì)于芝加哥學(xué)派，新布蘭代斯學(xué)派主張用更為積極和干預(yù)主義，更看重壟斷行為的過程是不是公平競(jìng)爭(zhēng)，強(qiáng)調(diào)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)和防止市場(chǎng)力量的濫用的理念，目前更加受到反壟斷司法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的青睞。

比較典型的例子是谷歌因?yàn)楹投鄠€(gè)渠道簽訂默認(rèn)搜索引擎協(xié)議被美國司法部起訴構(gòu)成市場(chǎng)封鎖的案件，而谷歌的三個(gè)抗辯理由和英特爾類似，完全符合芝加哥學(xué)派的主張效率和消費(fèi)者福利的理論：

谷歌搜索質(zhì)量高于所有的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手（英特爾比AMD效率更高）；

渠道不愿意自己開發(fā)搜索引擎（電腦商愿意接受英特爾忠誠折扣）；

如果更換默認(rèn)搜索引擎，渠道和谷歌都可能蒙受巨大損失（如果不支付忠誠折扣，英特爾和電腦商都會(huì)有損失）。

但法院初審還是認(rèn)定谷歌在搜索引擎領(lǐng)域和搜索廣告領(lǐng)域有市場(chǎng)支配地位，所以設(shè)置可能排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的默認(rèn)搜索引擎協(xié)議需要正當(dāng)理由，而谷歌提出的上述理由并不是合適的正當(dāng)理由。所以，雖然英特爾在更注重傳統(tǒng)的歐洲取得了一些反壟斷勝利，但取勝經(jīng)驗(yàn)?zāi)懿荒芤浦驳狡渌ㄓ蜻€有待觀察。

2. 忠誠折扣在國內(nèi)曾被認(rèn)定為反壟斷違法

原工商總局曾在2016年對(duì)于包裝材料巨頭利樂公司的忠誠折扣行為進(jìn)行過處罰，處罰決定書認(rèn)定：利樂公司憑借其在包材市場(chǎng)的支配地位實(shí)施追溯性累計(jì)銷量折扣和個(gè)性化采購量目標(biāo)折扣等排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的忠誠折扣，妨礙包材市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。利樂的忠誠折扣構(gòu)成了《反壟斷法》規(guī)定的“其他濫用市場(chǎng)支配地位的行為”。

處罰決定提到利樂在包材業(yè)務(wù)上實(shí)施的折扣種類多達(dá)數(shù)十種，其中追溯性累計(jì)銷量折扣和個(gè)性化目標(biāo)折扣屬于忠誠折扣。追溯性累計(jì)銷量折扣是根據(jù)客戶一段時(shí)間內(nèi)的購買總量給予累進(jìn)折扣，而個(gè)性化目標(biāo)折扣則是根據(jù)客戶達(dá)到特定的采購量或比例給予折扣。

由于利樂在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位，其實(shí)施的忠誠折扣通過將客戶的不可競(jìng)爭(zhēng)部分需求（即客戶必須從利樂購買的部分）與可競(jìng)爭(zhēng)部分需求（客戶可能從其他供應(yīng)商購買的部分）捆綁，使得競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手難以匹配利樂的價(jià)格。

3. 英特爾在國內(nèi)使用ACE測(cè)試作為抗辯可以嗎？

英特爾的忠誠折扣是英特爾全球的市場(chǎng)策略，在我國應(yīng)該也會(huì)執(zhí)行，所以，如果中國監(jiān)管部門要對(duì)其進(jìn)行調(diào)查和處罰的，也需要認(rèn)定其在我國具有市場(chǎng)支配地位。歐洲法院認(rèn)定，英特爾公司在全球的個(gè)人電腦x86中央處理器（CPUs）市場(chǎng)有支配地位，從1997年到2007年，歐盟的數(shù)據(jù)是英特爾的市場(chǎng)占有率高達(dá)70%以上。相關(guān)地域市場(chǎng)為全球市場(chǎng)。

而英特爾在中國的市場(chǎng)占有率實(shí)際更高：根據(jù)中國網(wǎng)絡(luò)空間安全協(xié)會(huì)的數(shù)據(jù)，2021年英特爾公司的CPU占國內(nèi)臺(tái)式機(jī)市場(chǎng)約77%，在筆記本市場(chǎng)占約81%；2022年英特爾在中國的x86服務(wù)器市場(chǎng)份額約91%。所以，如果在中國被反壟斷調(diào)查，英特爾很可能被認(rèn)定具有市場(chǎng)支配地位。

如果英特爾在中國被調(diào)查，其使用歐盟的ACE測(cè)試作為經(jīng)濟(jì)分析方法是可以的，但可能還要做其他的抗辯。對(duì)于忠誠折扣的行為，除了可以根據(jù)利樂案的處罰決定認(rèn)定為其他濫用市場(chǎng)支配地位的行為，也可以認(rèn)定為限定交易行為，即以設(shè)定交易條件等方式變相限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易和不得與特定經(jīng)營者進(jìn)行交易。

根據(jù)市監(jiān)總局《禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為規(guī)定》，英特爾公司有權(quán)申請(qǐng)豁免濫用市場(chǎng)支配地位責(zé)任，原因是其行為具有正當(dāng)理由，具體包括：有關(guān)行為對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；有關(guān)行為是否能夠使交易相對(duì)人或者消費(fèi)者獲益。英特爾可以主張ACE測(cè)試能證明其忠誠折扣對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率有正向影響；另外，忠誠折扣實(shí)際降低了中央處理器的價(jià)格，能使交易相對(duì)人獲益，并進(jìn)而降低個(gè)人電腦價(jià)格，使消費(fèi)者獲益。

4. 英特爾很難解釋訂單捆綁計(jì)算折扣的合理性

但根據(jù)利樂案的處罰決定書邏輯，英特爾還需要證明一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：忠誠折扣行為把原有訂單和未來訂單捆綁不具有排除和限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。根據(jù)利樂案處罰決定書，電腦商向英特爾訂購中央處理器的現(xiàn)有訂單，屬于英特爾控制的不可競(jìng)爭(zhēng)部分需求。而如果電腦商有了可能從其他供應(yīng)商購買的產(chǎn)品新的需求，就會(huì)產(chǎn)生可競(jìng)爭(zhēng)部分需求。

如果英特爾對(duì)可競(jìng)爭(zhēng)需求提起報(bào)價(jià)，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手來說，他們的報(bào)價(jià)不僅要匹配英特爾現(xiàn)在的報(bào)價(jià)，還要考慮英特爾追溯性折扣給個(gè)人電腦生產(chǎn)商原有訂單的返利，所以，英特爾競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的報(bào)價(jià)要非常低才有可能取得這個(gè)新需求的訂單。此時(shí)，英特爾涉嫌不合理的利用了原有訂單，也就是不可競(jìng)爭(zhēng)部分需求的優(yōu)勢(shì)。

通過折扣，把原有訂單和未來訂單進(jìn)行捆綁，英特爾的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)進(jìn)一步放大。這種放大方式是基于它的市場(chǎng)地位，而不是自身的技術(shù)改進(jìn)、服務(wù)改進(jìn)、降價(jià)等合理方式。這個(gè)問題上，英特爾要做有效的合理性抗辯難度很高。

最后，因?yàn)樵趥€(gè)人電腦x86中央處理器市場(chǎng)壟斷時(shí)間太長，英特爾在創(chuàng)新上已經(jīng)落伍很久：移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代落后于高通和ARM，人工智能時(shí)代遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于英偉達(dá)，就連老對(duì)手AMD在人工智能圖形顯卡芯片上也超過了英特爾。忠誠折扣市場(chǎng)策略更像是成癮的慢性毒藥，延長了英特爾壟斷的時(shí)間，但也摧毀他們的創(chuàng)新能力。近期歐盟的訴訟勝利只是回光返照，如果中國反壟斷監(jiān)管對(duì)其進(jìn)行調(diào)查，英特爾不一定能過關(guān)。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。