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摘要：勞動法源自國企勞動合同制改革，通過全員書面合同將固定工轉變為勞動者，在立法中表達為基于身份的權利集合。隨著非規范用工問題的出現，從屬性理論進入我國學理和司法，構建了勞動關系認定的“合意—事實”解釋框架，形成了從屬性身份，并在立法論層面改造傾斜保護學說。但從屬性理論無法突破身份構造的固有局限，難以破解超齡勞動者、建筑業農民工和新就業形態勞動者的保障難題。順應數字化和老齡化趨勢，應以行為構造重塑身份構造，建立身份與行為的雙層結構。勞動法規范以勞動行為為起點，藉由勞動法律行為和勞動事實行為的分類，構造身份化的團體成員權利束和非身份化的個體底線權利束，發展“有勞動就有保障”的中國式現代化勞動法律體系。

關鍵詞：勞動合同 從屬性 傾斜保護 勞動行為 權利束

作者王天玉，中國社會科學院法學研究所研究員（北京100720）。

來源：《中國社會科學》2025年第5期P36—P53

責任編輯：王博責任編審：李樹民

一、問題的提出

黨的十八大以來，黨和國家不斷完善勞動、人才、知識、技術、資本、數據等生產要素的使用、管理、保護機制，在積極推動構建和諧勞動關系領域取得了重大成就。這些機制和成就彰顯了新質生產力“以勞動者、勞動資料、勞動對象及其優化組合的躍升為基本內涵”，通過勞動法治與和諧勞動關系的改革創新，發展新型生產關系，全面推進中國式現代化的時代追求。在此背景下，勞動法學理亟待回應的根本性問題是，中國式現代化要求怎樣的勞動保障法律體系？

中國式現代化是人口規模巨大的現代化，其中勞動就業群體是人口的基本組成部分，是現代化建設的主力軍。根據《中華人民共和國2024年國民經濟和社會發展統計公報》，2024年末全國就業人員為73439萬人，約占全國人口總數的52.1%。隨著人口老齡化，勞動就業群體表現出兩個明顯趨勢：一是勞動力總體規模不斷下降，且降速較快。根據國家第七次全國人口普查數據分析，2013—2020年間15—64歲勞動年齡人口規模平均每年減少542.86萬人。二是勞動力構成持續老齡化。對勞動年齡人口分組分析發現，45—59歲年齡組人口從1982年的20.7%上升到了2019年的37.0%，勞動力老齡化趨勢持續加深。

為積極應對人口老齡化，增強勞動力有效供給，優化人力資源配置，2024年9月13日發布的《全國人民代表大會常務委員會關于實施漸進式延遲法定退休年齡的決定》提出“適應我國人口發展新形勢，充分開發利用人力資源”，并要求“切實保障勞動者權益”。據此，《國務院關于漸進式延遲法定退休年齡的辦法》規定保障超過法定退休年齡的勞動者基本權益，以及國家加強靈活就業和新就業形態勞動者權益保障。這一系列勞動力基本面的變化和相應的頂層設計對新時代勞動者權益保障制度提出了新的治理目標，勞動法規范構造的轉型勢在必行。

我國勞動立法始于20世紀90年代的社會主義市場經濟體制初創期，經過30年的發展形成了以1995年《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、2008年《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）和《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》為主干，多項勞動法律法規為分支的規范體系，對于保障勞動者合法權益、提升勞動用工法治水平發揮了重要作用。但是，勞動法在適用范圍和保障機制上的結構性問題長期存在，突出表現在兩方面：一是勞動法的調整對象嚴格受限，超齡勞動者、建筑業農民工等大量有保障需求的勞動就業群體未能獲得有效保障；二是勞動法缺乏彈性的制度設計，不區分勞動者類型，普通勞動者與高級管理人員適用相同的規則，引發了勞動法“剛性過大，彈性不足”“不區分企業類型和勞動者的不同特點”等批評意見。

隨著新就業形態的興起，外賣騎手、網約車司機等平臺勞動群體能否認定勞動關系、應當如何保障勞動權益等問題成為社會熱點，學理研究形成了勞動“二分法”與“三分法”之爭，核心分歧在于現行勞動法能否適用于新就業形態。2021年7月，人力資源和社會保障部等八部門聯合印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號，以下簡稱“21年56號文”），在我國勞動政策體系中引入了“不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理”（以下簡稱“不完全符合確立勞動關系情形”），將其作為與勞動關系、民事關系并列的第三類勞動形態。學理研究的關注點相應地從勞動“二分”與“三分”之爭，轉向三分法下如何理解和適用“不完全符合確立勞動關系情形”，由此標示出當前勞動法學理研究的基本格局。

面向中國式現代化，發展新質生產力必然要求形成與之適應的新型生產關系。隨著人工智能的興起，技術革命已顯示出改造勞動組織方式的強大能力，持續催生新的勞動形態，現行勞動法律制度的變革不可避免。同時，老齡化趨勢下的人力資源開發利用要求破除勞動法僵化的藩籬，將基本權益保障拓展到各種類型的勞動就業群體。學理研究應超越局部問題的現象討論，對各類勞動實踐予以整體性考察，在我國改革歷史脈絡中探尋現行法的形成機理，總結提煉中國自主的勞動法基本范疇，闡釋勞動法規范構造變遷的本土規律，構建服務于高質量充分就業的勞動保障法學理論。

二、勞動保障的從屬性身份構造

勞動者身份的識別是勞動法施行的規范基礎，這體現了勞動保障的身份構造。法律語境下的“勞動者”與“身份”有多重內涵，限縮至現行勞動法實施機制下，勞動者身份專指“勞動關系下的勞動者”，在法律推理上是“只有勞動者的身份得到確定時，才能根據勞動法確定當事人的權利、義務和責任”。在民法與勞動法構成的勞動二分法中，勞動者身份是勞動關系與民事勞務關系的分界線，在爭議案件中呈現為勞動關系認定問題，并以此限定了勞動法的保障邊界。

（一）勞動者身份的固定工原型與轉變

勞動者身份建構的起點是1986年啟動的勞動合同制改革，改革的對象是計劃經濟時代形成的固定工制度。這一時期，勞動年齡人口快速增長，如何有效提高勞動參與率，拓寬就業渠道，將人口紅利轉變為人力資源成為改革的重要內容，首要任務是破除以固定工為代表的勞動制度障礙。

固定工制度是20世紀50年代逐步形成的，實行國家統包統配，納入企業定員編制，形成終身固定的勞動關系。與之相對應的是臨時工，發揮補充勞動力的作用，但同樣適用計劃體制下的勞動指標管理。在這一時期，勞動用工領域形成了“固定工—臨時工”的“一主一輔”結構，也構成了未來勞動合同制演變的兩個基本原型。

1. 從固定工向合同工的初次身份轉變

1986年7月，《國務院關于發布改革勞動制度四個規定的通知》（國發〔1986〕77號）針對新招用工人實施勞動合同制改革。雖然名為“勞動合同”，但這一時期的合同工并不等同于現行勞動法下“簽訂勞動合同的勞動者”，而是固定工身份轉變的中間形態，體現了以下三項改革效果：

第一，企業用工的勞動合同是“不完整合同”，用工雙方沒有基于合意訂立合同的權利，企業招用工人須在工資計劃指標之內，并向當地勞動行政主管部門辦理錄用手續，但勞動合同可到期終止并按規定情形解除。

第二，固定工勞動權益向合同工移植，《國營企業實行勞動合同制暫行規定》確認勞動合同制工人與所在企業原固定工人享有同等的權利，計劃體制形成的固定工勞動保障標準通過勞動合同移植至合同工，又因勞動合同制的推行而成為全社會統一的勞動保障標準。

第三，臨時工通過勞動合同制成為合同工的一種類型，計劃體制下“固定工—臨時工”的結構被合同工所吸收，轉變為勞動合同的期限類型，企業有權根據需要確定合同期限及其用工指標。

2. 從合同工到勞動者的二次身份轉變

1986年勞動合同制改革針對的是企業新招工人，固定工占絕大多數的格局沒有改變，導致企業內部形成了“固定工—合同工”并存的“雙軌制”，客觀上需要勞動立法推進改革。《勞動法》就此表明了在國企改革中推行全員勞動合同制的國家意志。以《勞動法》為依據，原勞動部發布了《關于全面實行勞動合同制的通知》，要求在全體職工中推行勞動合同制，包括廠長和經理。全員勞動合同制促使《勞動法》消除企業內部各類用工的身份差異，并最終統一為“勞動者”。原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規定，勞動法規定用人單位內的全體職工統稱為勞動者，在同一用人單位，各種不同的身份界限隨之被打破。

與勞動側改革相配套的是企業用工自主權，1992年7月國務院發布《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》，賦予企業完整的勞動用工權，勞動合同也因此具備了完整的合同要素。《勞動法》確立了“平等自愿、協商一致”的原則，合同工轉變為現行法下的勞動者身份，固定工經由此二次身份轉變完成了制度轉型，為市場化勞動用工體系奠定了基礎。

（二）身份構造與從屬性理論在司法中的結合

勞動合同制改革的默認范圍是國有企業，而隨著市場體制發展，私營企業吸納就業大幅度增加，以往基于國企的規范勞動管理流程并未被大量中小私營企業所采用，書面勞動合同簽訂率低，這就需要一種判斷方法解決無勞動合同的事實勞動關系效力問題，從屬性理論因此引入我國。

1. 從屬性理論對勞動者身份的重述

從屬性理論原產于德國，后經日本和我國臺灣地區傳播至大陸地區，并為學理研究和司法實務所接納。從屬性是大陸法系概念化思維對用人單位控制勞動過程的抽象表述，德國司法在個案裁判中將從屬性提煉為“人格性結合”，并發展出勞動者接受指揮監督、勞動者加入雇主組織、勞動者以雇主利益為目的之三項基本特征，統稱“人格從屬性”。但是，從屬性理論自西向東舶來之際，原本屬于人格從屬性的具體特征被拆解為從屬性的構成要件，并由此發展出人格、經濟的二要件構成學說與人格、經濟和組織的三要件構成學說。

從屬性理論的引入解決了勞動合同制改革未完成的勞動者身份建構問題，即勞動者身份是否僅來自書面勞動合同。因書面勞動合同在固定工體制轉型中具有重要的改革功能，被置于勞動關系的“前提”地位，《勞動法》第十六條規定的“建立勞動關系應當訂立勞動合同”被理解為書面勞動合同是勞動關系的強制性必備要件，有勞動無合同的“事實勞動關系不受法律保護”。

從屬性理論將對事實勞動關系的效力評價從書面合同轉為用工事實，關注勞動者在實際給付勞務過程中受到的控制，將此事實置于優先于合同形式的地位，支持勞動政策將事實勞動關系轉變為“基于事實的勞動關系”，賦予其完整的法律效力。原勞動和社會保障部于2005年5月發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號，以下簡稱“05年12號文”）第一條規定了此類勞動關系的要件，包括用人單位和勞動者的主體資格、勞動管理、有償勞動、業務組成等。

從屬性理論對事實勞動關系的回應呈現了勞動者身份建構的兩種路徑：一是沿襲改革脈絡形成的事前型勞動合同路徑，用人單位與勞動者按照“簽訂履行勞動合同—形成勞動者身份—適用勞動法律”的順序實踐勞動關系，基于書面合同履行發生勞動保障的法律效果；二是因應不規范用工形成的事后型用工事實路徑，用人單位與勞動者按照“發生用工事實—符合規范要件—形成勞動者身份”的順序追認勞動關系，需要依據從屬性構成要件對已發生的事實進行法律評價，得出認定勞動者身份的結論才能實現權益保障效果。從屬性理論將合同與事實分置于勞動者身份判斷的不同階段和不同情形，形成了二者的銜接與互補，也在勞動法中植入了“合同—事實”兩種身份認定機制。

2. 從屬性理論的司法適用與擴張解釋

從屬性理論因解決事實勞動關系問題而與勞動者身份構造相結合，并隨著“05年12號文”為司法審判所接納，成為法院適用該文件的說理工具，進入我國勞動法解釋與適用實踐。此后，從屬性理論實現了兩次擴張解釋。

第一次擴張解釋是爭議當事人之間沒有簽訂勞動合同或簽訂其他名稱合同，且有一方否認以勞動關系的方式支配對方勞務給付行為。最高人民法院第32批指導性案例第179號“聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司確認勞動關系案”的裁判要點指出，勞動關系適格主體以“合作經營”等為名訂立協議，但“雙方在履行合同過程中形成的關系，符合勞動合同中人格從屬性和經濟從屬性的雙重特征”。

第二次擴張解釋是從屬性理論從個案裁判的說理工具拓展為勞動法調整邊界的說理工具，以便回應新興勞動形態權益保障訴求。人力資源和社會保障部、最高人民法院聯合發布的第三批勞動人事爭議典型案例以網約車司機、網約配送員、主播和家政服務人員為對象，將從屬性構成要件具體化為行業性的管理要素，形成了“從屬性+要素式”的勞動關系認定思路。但實證研究顯示，法官選擇從屬性標準的要件與要素時任意性較大，導致裁判尺度寬嚴不一。對此，最高人民法院在2024年12月發布的第42批新就業形態勞動爭議專題指導性案例中指出，勞動關系的本質、核心特征是“支配性勞動管理”。各指導性案例在判決說理中將從屬性作為闡釋“支配性勞動管理”的下位概念，顯示出司法層面矯正從屬性理論的解釋尺度，防止其過度擴張，避免勞動關系泛化。

（三）從屬性理論對傾斜保護論的改造

從屬性理論在司法裁判中的擴張解釋使其獲得了進入立法論的實踐基礎，從原本針對事實勞動關系的說理工具向勞動關系基礎法理的地位發展。由于立法論層面的主流話語是勞動法傾斜保護，這就要求從屬性理論對其進行相應的改造。

1. 從屬性理論與傾斜保護論的銜接

從屬性理論與傾斜保護論的銜接點是“勞動者身份”中的“弱者性”。傾斜保護論將“弱者性”視為勞動立法的邏輯起點，是經過法律抽象的歷史經驗和實踐共性。該立法抽象貫徹到司法實務的通道正是勞動合同，勞動者基于勞動合同而自愿受到用人單位的指揮監督，因此傾斜保護的原則是承認合同自由，但應予以限制。這種以勞動合同為依據的立法論思考方式是與我國勞動合同制改革一脈相承的，或者說“弱者性”在我國的制度起源正是勞動合同制改革，旨在概括勞動者在市場化用工環境中的普遍狀態。

又因勞動力市場中的非規范用工，勞動合同未能覆蓋的情形需要通過若干具體特征證明給付勞務的一方具有“弱者性”，并且這種“弱者性”已經達到了傾斜保護論所設定的弱勢程度。從屬性理論通過人格、經濟等方面的多項勞動特征回答了什么是“弱者性”，并借由司法裁判成為勞動法說理的組成部分。在此，從屬性理論的功能仍是無勞動合同的“弱者性”事實評價，在勞動者身份建構的“合同—事實”機制中處于輔助地位。傾斜保護論對勞動立法實施的關注重點則是書面勞動合同簽訂率，意圖通過廣覆蓋的勞動合同落實法定權益保障，并盡可能減少不簽訂書面勞動合同的非規范用工比例。

2. 從“合同—事實”到“合意—事實”的身份建構改造

書面勞動合同必備要件是雙方建立勞動關系的合意，而無書面勞動合同的用工是否存在建立勞動關系的合意則與事實評價相關。也就是說，在未簽訂書面勞動合同情形下，評價已實施的勞務給付事實是否應在人格、經濟等具體從屬特征之外考察雙方當事人的主觀狀態。由于缺乏統一的立法指引，我國部分省市法院適用從屬性理論時須判斷是否存在“建立勞動關系的合意”，將勞動者“弱者性”的構造在從屬事實的客觀要件外，增加了建立勞動關系合意的主觀要件。從屬性理論以此為契機超越純粹的客觀事實邊界，增加主觀合意要件，提出了“勞動合同的本質是合意而非書面形式”，“只有事實上的用工而無合意，則不可能發生勞動關系。”

從屬性理論突破了勞動者身份建構中“合同—事實”兩種路徑并行的模式，旨在以“合意”替代“書面形式”來界定勞動合同，從而將勞動者身份的說理框架從“合同—事實”轉變為“合意—事實”，勞動者的“弱者性”據此抽象為從屬性身份，從屬性理論也從矯正非規范用工的說理工具上升為勞動關系的基礎法理。因傾斜保護論已吸收了從屬性理論對“弱者性”的要件化闡釋，這就使得傾斜保護論隨之消解對書面合同形式的關注，擴張為可能存在“弱者性”的各類社會勞動形態的保障依歸。勞動立法因此形成了借助從屬要件理解復雜勞動實踐的趨向，但從屬性身份構造所延續的是固定工的勞動保障標準，強調與該標準相對應的勞動持續性和穩定性。這種單一化的保障手段必然與多樣化的權益需求發生沖突，并導致身份構造所不能覆蓋的保障局限。

三、從屬性身份構造的保障局限

在勞動力結構演變、勞動形態數字化轉型等多重壓力下，基于從屬性身份的“勞動法保障全有或全無”模式受到廣泛質疑，“從屬性理論的內容較為形式、機械，缺乏容納不斷變化的政策考量的能力。”其中既有身份內部的差異化保障問題，也有建構身份障礙的保障缺失問題，還有突破身份的新就業形態保障問題，而在實踐困境的底層則是從屬性身份構造自身的知識斷層問題。

（一）從屬性身份構造的內部沖突

1. 從屬性身份內部的差別待遇問題

全員勞動合同制不僅消除了干部、工人等計劃屬性的身份差異，也消除了廠長、經理等管理者與普通勞動者之間的身份差異。但經歷長期市場化發展后，公司高管與普通勞動者的現實差異已經甚為顯著，適用統一的勞動法規則不斷遭遇實踐阻力。傾斜保護論框架下，勞動法對不同類型勞動者的差別待遇被闡釋為“不同程度的傾斜”，進而發展為“勞動者分層保護說”。該學說雖然具象化地表明了勞動者的現實差異，但因缺乏法理抽象而無法與勞動者身份保障構造銜接。從屬性理論在對傾斜保護論改造過程中自然延伸至勞動者分層保護說，將從屬性“有無”的定性判斷替換為從屬性“強弱”的定量判斷，將破解“勞動法保障全有或全無”的路徑從“勞動者分層”轉變為“從屬性強弱”。

這一轉變意味著原本就需要在具體爭議案件中考量多因素的“從屬性有無”判斷，須將其所涉及的若干勞動特征拆解并分別評價“從屬性強弱”，導致判斷方法更為場景化和主觀化，結果是從屬性強弱說從未提出可行的勞動保障分級體系。即便是公司高管這一特殊群體，差異化調整也只是豁免適用勞動法的部分規則，卻無法建立有針對性的特殊規則。綜上，從屬性強弱說類似于一種認識勞動保障彈性化的理念，而不是可操作的判斷標準。

2. 從屬性身份化障礙的保障缺失問題

第一，超齡勞動者的主體資格障礙。身份是年齡與從屬的結合，我國法律未規定不得參與勞動的年齡上限，但規定了退出勞動關系的年齡要件，即退休導致勞動關系終止并不得建立新的勞動關系，這意味著退休具有否定勞動關系主體資格的效力。《勞動合同法》第四十四條第二款與《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（國務院令第535號）第二十一條針對退休人員分別采取了領取社保的“待遇標準”和達到年齡的“事件標準”兩種界定方式，導致各地法院對如何把握勞動者超齡的邊界存在分歧。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條第一款采納了“待遇標準”，但實踐中存在大量達到退休年齡而未領取社保的勞動者，對于其能否建立勞動關系的問題，廣東、浙江高院依據“事件標準”一律否定，江蘇高院依據“待遇標準”予以肯定，而上海、天津高院采取折中標準，以“事件標準”為原則，但在特殊情況下仍可繼續履行原勞動合同。對于此類勞動者，勞動過程符合從屬性標準，但因退休年齡被否定了從屬性身份的主體資格，顯示出主體適格與從屬事實兩個要件之間的沖突，且前者效力高于后者，導致“有從屬事實而無從屬身份”，使得該群體的勞動保障僅限于工傷救濟。隨著延遲退休改革的實施，我國仍遵循明確的法定退休年齡標準，僅依靠勞動事實的從屬性無法實現身份化的勞動保障。故此，在從屬性理論已經完成對勞動關系認定整體塑造的背景下，不能將超齡勞動者權益保障困境僅僅歸結為勞動關系主體資格問題，其內在問題是從屬性理論缺乏對退休制度的理解與銜接，導致勞動年齡與從屬年齡存在沖突，實質是從屬性理論未充分實現本土化的“水土不服”。

第二，建筑業農民工的用工合意障礙。農民工訂立勞動合同不存在戶籍障礙，亦即農民工不存在勞動關系認定的主體適格問題，但在其主要就業去向的建筑施工領域，實際施工人（包工頭）不符合用人單位主體資格的情況下，能否通過認定實際施工人前一手的承包人、分包人或轉包人與農民工之間存在勞動關系就成為關鍵問題。基于《勞動合同法》第三條關于“訂立勞動合同遵循自愿和協商一致”的原則，勞動關系構成要件之“合意—事實”之間發生沖突，雖然農民工在施工中有從屬勞動的事實，但未與實際施工人之外的其他主體形成“建立勞動關系的合意”。最高人民法院在《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀要〉第59條作出進一步釋明的答復》中給出的解釋是“實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。”在此情況下，勞動政策創設出“無合意”且“無直接法律關系”的“用工主體責任”的概念，主要是工資支付責任和工傷保險責任。“用工主體責任”突破了從屬性理論有關勞動管理及其合意的要求，癥結在于從屬性理論無法有效解釋我國建筑業特殊的用工結構，由此造成的重大勞動保障缺口始終無法通過身份構造予以填補，只能在勞動關系“合意”要件之外創設基于“事實”的單項責任，成為建筑業農民工這一群體特殊的兜底式勞動保障。究其實質，仍是從屬性理論缺乏本土化改造。

（二）從屬性身份構造的外部矛盾

新就業形態因其創新性對現有的勞動保障機制造成了沖擊，《人力資源社會保障部對政協十三屆全國委員會第三次會議第3391號（社會管理類287號）提案的答復》指出：“新就業形態人員大多通過平臺自主接單承接工作任務，準入和退出門檻低，工作時間相對自由，勞動所得從消費者支付的費用中直接分成，其與平臺的關系有別于傳統的‘企業+雇員’模式，導致新就業形態人員難以納入現行的勞動法律法規保障范圍，具體表現為勞動權益保障不足，社會保障覆蓋范圍有限等。”從學理上分析，新就業形態與從屬性身份的矛盾集中在以下三方面。

第一，勞動持續性缺失。平臺用工的任務化特征使得新就業形態勞動者具有明顯的工作自主性，可以自主決定接單的時間、地點以及工作量，“沒有雇員可以像獨立從業者一樣選擇何時、是否、如何以及在何地工作”。而從屬性身份對勞動過程有持續性要求，勞動者須在一定時期內穩定地在特定用人單位的指揮監督下提供勞務。對比之下，新就業形態因靈活就業的特征不符合勞動過程持續、穩定的要求。

第二，平臺用工管理不等于勞動關系下的控制。“21年56號”文創設勞動三分法的事實基礎是“企業對勞動者進行勞動管理但不完全符合確立勞動關系”，在肯定平臺存在用工管理的前提下，否定該管理達到了勞動關系的控制程度。最高人民法院第42批指導性案例將勞動關系下的控制提煉為“支配性勞動管理”，該批四個指導性案例均認定平臺企業或者其合作企業存在勞動管理，但第239、240號指導性案例區分了基于勞動關系的管理與基于民事合同義務或行業服務準則的管理，以此說明“存在勞動管理但未達到支配性”的具體情形，不予認定勞動關系。相應的，因平臺靈活就業而碎片化的勞動管理難以推導出身份化的保障效果。

第三，用工雙方的合意要件被排除。雖然新就業形態勞動者與平臺公司之間是否存在建立勞動關系的合意是部分法院考察的要點，但卻不是學理論證勞動關系的關切，原因在于將《最高人民法院關于為穩定就業提供司法服務和保障的意見》（法發〔2022〕36號）中“用工事實和勞動管理程度”解釋為“事實優先原則”，從而將合意從事實中排除。如果對比建筑業農民工勞動關系認定問題可發現，“合意—事實”在不同勞動場景下存在變化。同為農民工的主要就業領域，“合意”對于建筑業農民工的從屬性身份判斷是必備要件，對于新就業形態勞動者則被“事實”排除。這種變化顯示出從屬性身份判斷中“合意—事實”的效力位階并不統一，易因具體場景和政策取向而調整，減損了勞動保障邊界的穩定性。

（三）從屬性身份構造的知識斷層

從屬性理論的內外矛盾是兩條知識脈絡的沖突。從屬性理論通過勞動關系中的“合意”因素在文意層面對接合同理論，特別是域外知識話語，將當下的勞動規范文本作為孤立的片段抽取出來，進行概念內涵的重新塑造，但因其未充分吸收我國歷史和實踐經驗而導致說理困境。究其實質，這是從屬性理論與本土知識脈絡的“主次關系”問題，存在于域外話語和自主知識兩個維度。

從屬性理論為增強說服力，往往回溯德國學理并引之為圭臬。以從屬性指導思想說為例，其將勞動保障理論溯源至德國學者韋德曼（Wiedemann），主張勞動者“弱者性”是因其自愿持續被雇傭而無法參與市場自主經營，并以此作為我國勞動關系認定的指導思想。然而，“自主經營與受雇勞動”的并存是歐洲工業化過程中由手工作坊學徒向工廠工人轉型的“內部承包制”過渡形態，我國勞動發展史上從未有過這一現象。即便在現代勞動力市場中，“勞動者喪失自主經營的可能”只是勞動關系中經濟從屬性的特征之一，目的是反對人格從屬性在勞動關系認定中的主導地位。這一方面最具代表性的觀點是旺克（Wank）提出的“經營風險理論”，將雇員界定為“在沒有他人幫助的情況下長期為某人工作，不使用自己的資本或組織的人”。與之相似，布拉姆森（Brammsen）根據缺乏營利機會和制度性依賴界定雇員。韋德曼學說只是該理論的早期版本。對此，德國通說認為經濟從屬性既不是被歸類為雇員的必要條件，也不是充分條件。照搬該學說乃是“重拾一個被西方國家拋棄多年的理論”，當然無法有效解釋和解決我國現實問題。

之所以會發生套用、誤用域外學術話語的現象，從知識論視角看是自主知識體系的欠缺，尤其是忽視我國勞動改革歷史中的自主性知識，導致從屬性理論的知識斷層。從屬性理論尚未充分本土化的關鍵原因在于回避了勞動合同制改革的特定歷史進程，加之以德國法為教義的研究傾向，試圖改寫我國勞動法生成機理和歷史敘事，以致“‘不容置疑’的初始含義似乎應當轉化為以西方信條促成我國法律規范的形成”。結合前述改革歷史，我國勞動合同制度的演進是與企業經營機制轉換、勞動力市場發育和人口紅利效應息息相關的，從未發生“從民事合同分離出來”的事實，更不存在勞動者對于自主經營與受雇勞動之間的選擇。知識論的差異體現在對《勞動合同法》的不同認知，學理研究關注勞動者權益，而企業作為用人單位則關注用工自主權。傾斜保護論相對于從屬性理論的優勢在于意識到了我國勞動立法獨特的改革背景，既有微觀層面用人單位權利來源的特殊性，更有宏觀層面城鄉勞動力流動性與優化人力資源配置的改革驅動。回歸本土知識脈絡，勞動立法不限于“權利保障法與勞動管理法”的二選一，還具有“勞動改革法”的特殊功能。

四、勞動行為構造對身份構造的重塑

在身份構造支配下，勞動法的功能不是保障全社會各種類型的勞動群體，而是以勞動關系為標尺劃定需要保障的從屬性勞動群體。在數字技術和人工智能快速發展的當下，勞動形態的去組織化、靈活化、多元化超出已往制度和學理設定的邊界。從屬性理論并沒有完全過時，但不足以作為應對我國復雜勞動實踐的唯一理論來源。在沿用從屬性身份穩固現行勞動法保障范圍的同時，應通過提取各類勞動保障需求“公因式”彌補身份構造之局限，重構勞動法規范的法理基礎，亦推進從屬性理論的本土化，這一“公因式”就是勞務給付行為或者說勞動行為。

（一）勞動行為的規范要件

行為構造是指以勞動行為作為勞動法規范實施的法理基礎，以此替代勞動者身份識別。未實現從屬性身份的超齡勞動者、建筑業農民工和突破從屬性身份的新就業形態勞動者均實施了勞動行為，能夠超越勞動關系概念獲得保障。行為構造將從屬性身份的“適格主體+書面合同/從屬事實+合意”構成要件予以解構，提煉為“主體+行為”兩個基本規范要件。

1. 勞動行為主體。相對于從屬性身份對年齡及社保待遇的要求，適格的勞動行為主體只需滿足最低年齡要求和行為能力要求即可，據此僅排除16周歲以下的童工，并將達到退休年齡或者享受社保待遇的超齡勞動者納入主體范圍。從身份構造到行為構造的轉變將破除勞動關系作為勞動保障唯一法律基礎的規范效果，勞動行為在勞動關系之外可作為獨立的法律基礎。

2. 勞動行為界定。勞動行為是對各類有償勞務給付行為的基本抽象，可界定為“自然人以獲得勞動對價為目的之體腦消耗”。法律作為規范體系要通過概念抽象構建對客觀世界的理解和認知，將自然現象與人類活動轉變為具有規范意義的法律事實，并以構成要件的方式嵌入具體制度中。“以行為作為中分線，在構成要件意義上的法律事實分為內外兩個范疇，前者涵蓋以法律行為、準法律行為、事實行為為主干的合法行為和以侵權行為為主干的違法行為，后者包括自然事實和純粹人體事實。”據此，勞動行為在合法的邊界內可區分為勞動法律行為和勞動事實行為。

3. 勞動行為分類。法律行為與事實行為是法律對市民社會行為方式的基本概括，《民法典》第一百二十九條規定，民事權利可以依據民事法律行為、事實行為、法律規定的事件或者法律規定的其他方式取得。遵循兩類行為的基本法理，勞動法律行為是建構勞動者身份的典型行為，以意思表示為核心，是當事人通過合意建立、變更、終止勞動關系的行為，該行為的法律后果在合法前提下由意思表示決定。勞動事實行為不要求當事人有建立勞動關系的意思表示，不要求當事人是適格勞動關系主體，法律后果由勞動法律直接規定，可參照《民法典》關于“自事實行為成就時發生效力”的規定。

（二）勞動行為的類型劃分

1. 勞動法律行為

勞動者實施勞動法律行為是通過表示行為作出與用人單位訂立勞動合同的意思表示，明示的效果意思是通過書面勞動合同建立勞動關系，以此作為確認勞動者身份的主要依據。勞動法律行為存在于“招聘—錄用—締約—履行”的標準用工流程中，用人單位與勞動者就訂立勞動合同達成合意，以此締約繼而履行合同，形成用工事實。根據《勞動合同法》第七條、第十條的規定，用工事實是建立勞動關系的唯一依據，訂立勞動合同并不建立勞動關系，而是承載用工事實的法律形式，因此“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。

據此可形成勞動者身份的行為解釋：“合意—事實”所表明的是兩個法律行為的先后順序，勞動者先實施訂立勞動合同的法律行為，在與用人單位達成合意并完成書面締約后，實施履行合同的法律行為，由此形成的用工事實是雙方當事人實施法律行為的意定效果。勞動者締約與履行是各自獨立又相互銜接的兩個法律行為，各有其效果意思，用工事實是兩個意定效果的行為外化。

2. 勞動事實行為

在排除強迫勞動等違法行為后，具有合法性的勞動行為必然是勞動者在理性驅使下給付勞務，這意味著規范意義上的任何勞動行為均包含勞動者的主觀意思。除以訂立勞動合同為效果意思的勞動法律行為外，無勞動合同但發生勞務給付的勞動事實行為，不能因明示合意的欠缺而徹底否定當事人的主觀狀態。在此情況下的當事人主觀意思不是法律行為中的“效果意思”，而是事實行為中的“目的意思”，即以交付勞務為目的，沒有訂立勞動合同或建立勞動關系的效果表示。因實際勞動行為與交付勞務之目的意思同步發生，或者說包含目的意思的勞務交付是有意識之自然人的理性行為，因此勞動事實行為屬于無獨立目的意思的事實行為， 應納入事實行為的“行為—事實效果—法律介入—法律效果”規范結構，不以確立勞動者身份為保障基礎，不以時間的持續性和管理的支配性為要件，直接發生法定保障效果，簡化表示是“行為（目的意思）—保障（法定效果）”，例如“21年56號文”指向的網約配送員、網約車司機等“不完全符合確立勞動關系的情形”，可參照各類勞動政策規范實現基本權益保障。

3.勞動事實行為因持續性支配管理擬制為勞動法律行為

勞動事實行為如果附加了持續性和支配性要素，即用工一方對給付勞務一方持續實施支配性勞動管理，行為累積效果客觀上符合從屬性標準，即便雙方當事人未發生建立勞動關系的明示意思表示，應將目的意思擬制為建立勞動關系的效果意思，也就將此類勞動事實行為擬制為勞動法律行為，發生身份化保障的法律效果，并據此消解“合意—事實”框架內部的沖突，避免探尋勞動者是否有“建立勞動關系合意”的徒勞。借鑒《勞動合同法》第十條規定，用人單位應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，可將勞動事實行為受到支配性管理的持續時間設定為一個月，勞務給付效果與勞動法律行為無異。在此基礎上還可發生其他法定效果，例如法律推定工資標準（第十一條）、用工一年擬制為無固定期限合同（第十四條）、雙倍工資（第八十二條）。

（三）身份與行為雙層結構的勞動權利束

身份與行為是時代變遷下勞動保障轉型的標識性概念。身份植根于工業時代高組織性、高協作性、高穩定性的勞動模式，以用人單位為代表的用工團體是基本的社會分工單元，個體的勞動行為須融入團體，作為其成員形成勞動者身份。團體既是對個體的賦能，也是對多個個體協作的概括，抽象出的法律概念是從屬性勞動。個體加入團體的最簡便方式是明示合意的勞動法律行為，書面勞動合同成為法律識別保障對象的主要依據，勞動事實行為處于輔助地位，旨在填補非規范用工的遺漏。但是，以平臺用工為代表的新就業形態已表明數字技術對個體的賦能，使其能夠越過團體直接參與社會分工，勞動行為以高流動性、高分散性、高獨立性的形式大量出現，勞動權益保障在時代之交形成了身份與行為的雙層結構。

1. 從身份的“權利集合”到行為的“權利束”

身份構造通過識別勞動者的從屬性身份，賦予其完整的勞動法保障，基于身份的保障構成“權利集合”。“身份構造+權利集合”是勞動法局限性的癥結，學理研究提出的基本應對思路是權利集合的拆解與重組，拆解權利集合的有效方法是“權利束”（bundle of rights）理論，將基于單一身份構造的權利集合轉變為基于不同行為類型的身份化保障權利束和非身份化保障權利束。

以行為構造為基礎，勞動事實行為既可獨立成為平臺化靈活就業的保障基礎，亦可因時間和管理構成勞動法律行為的預備形態，而勞動法律行為則因人合性和預期性具有身份利益的獨特屬性，對應勞動者作為單位內部成員的穩定就業狀態。可將權利集合拆解為勞動事實行為和勞動法律行為兩大權利束：前者為基礎性權利束，任何勞動行為均可享有，回應勞動保障的共性需求；后者為身份性權利束，存在于單位與成員之間，通過基礎性權利束“做加法”建立權利組合。在現有權利類型之外，還可因應數字化發展增設新型權利，構造勞動保障與時俱進的制度空間。

2. 基于勞動事實行為的非身份化保障權利束

勞動事實行為因法律規定直接發生權利束保障效果，對應勞動政策中“不完全符合確立勞動關系的情形”，可以為超齡勞動者、建筑業農民工、新就業形態勞動者以及傳統靈活就業人員提供明確的權益依據。鑒于勞動事實行為的低門檻和廣覆蓋，無需進行身份化建構，其權利束具有基本勞動權的功能，旨在確立全社會勞動保障的底線。

第一，勞動者人格權。勞動者在享有一般人格權的基礎上，給付勞務過程應獲得人格相關特殊保護，接受勞務的一方承擔禁止性義務，主要包括不得強迫勞動、不得實施侮辱和體罰、不得強令冒險作業、不得因非工作原因予以差別待遇、不得利用算法等技術工具實施歧視行為、不得實施性騷擾等，還需根據個人信息保護的規定明確勞動者信息的特別保護義務。

第二，基本勞動條件權。勞動者有權獲得勞動報酬、工作時間和安全生產的保障，作為勞動基準立法的獨立組成部分。人力資源和社會保障部發布的新就業形態“休息和勞動報酬權益保障指引”和“勞動規則公示指引”規定了勞動者的報酬權、休息權、知情權與參與權，初步建立了勞動底線保障的權利結構。《中華人民共和國安全生產法》經2021年修訂增設了“平臺經濟等新興行業、領域的生產經營單位落實全員安全生產責任制”義務，構成各類勞動行為安全保障的一般性規定。

第三，集體勞動權。2021年修訂后的《中華人民共和國工會法》明確新就業形態勞動者參加和組建工會的權利，不以勞動關系為前提，將集體勞動權拓展至平臺用工和靈活就業領域。在工會數字化的推動下，各類勞動者加入工會并享有集體勞動權已突破了就業方式的限制，集體的內涵也從用工團體內的勞動群體轉變為依托平臺的全網同類勞動者總和。

第四，社會保障權。我國社會保障制度采取“職工—居民”的分類模式，以勞動關系為界分。為適應平臺化勞動的發展，社會保險應超越基于職工身份的多險種“集合”，發展適應靈活就業需求的新型參保模式，在現有“身份險”的基礎上構建“行為險”，例如當前試點中的新就業形態職業傷害保障。著眼于人口老齡化，應構建新就業形態風險共同體，探索適格用工主體承擔參繳義務的保障制度。

第五，爭議救濟權。在新時代“楓橋經驗”指引下，人力資源和社會保障部等六部門已于2024年初推行新就業形態勞動糾紛一站式調解工作模式，并通過仲裁審查和司法確認賦予調解協議強制性法律效力，客觀上已確立了新就業形態勞動者爭議調解權。未來應探索勞動仲裁受理非勞動關系爭議，構建“行為—爭議—調解—仲裁”的完整救濟權程序。

3. 基于勞動法律行為（含擬制）的身份化保障權利束

勞動法律行為以及特定勞動事實行為經擬制發生的效力是認定勞動者身份，建立或追認個體與單位之間具有從屬性的緊密結合關系。從屬性所依存的持續性時間要素形成了團體與成員的相對地位，勞動者身份表達為單位這一組織體的成員，承載單位照顧義務與勞動者忠實義務，構造出勞動者獲得職業安定和生活保障的成員權，身份化保障的權利束以此為中心展開。擬制勞動法律行為可以將年齡、合意等身份化障礙通過持續性行為效果予以消解，無需考察是否具有建立勞動關系的明示效果意思，亦不因超齡導致勞動者權益減損，從而為已經發生支配性勞動管理的部分超齡勞動者、建筑業農民工、新就業形態勞動者提供獲得成員權的直接制度入口。此外，原本在勞動關系內部以“從屬性強弱”表達的差別待遇問題轉變為勞動者成員權的差別，例如公司高管與普通勞動者的分類調整可轉變為以工作時間和工資為計量的成員貢獻值，實現差別待遇基礎的確定性。

第一，期限選擇權。《勞動合同法》第十四條規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，可以選擇訂立固定期限或無固定期限勞動合同，意味著勞動者作為成員的長期貢獻獲得了面向未來安排勞動關系存續方式的權利。同理，勞動者連續兩次簽訂固定期限勞動合同也獲得同樣的期限選擇權。此項權利表明用人單位的用工自主權受到勞動者成員權的制約。

第二，解雇保護權。從解雇保護權作為成員權的角度解釋，用人單位應審慎對待勞動者的職業安定預期，尊重雙方因勞動法律行為合意或支配性勞動管理事實形成的人合性。調整解雇保護強度應根據成員權的存續時間判斷雙方的結合程度，參照合同期限選擇權的主體，連續工作滿十年或連續兩次簽訂固定期限勞動合同的勞動者受到較強解雇保護，反之則應適當放松解雇限制情形。

第三，經濟補償權。經濟補償金的實質是成員權效力使得用人單位的照顧義務延續至勞動關系解除及終止后。經濟補償金依據勞動者在本單位工作的年限和勞動者本人月工資計算，體現用人單位根據成員權存續時間及結合程度承擔相應的保障義務。

4. 勞動規范行為構造的發展趨向及其挑戰

人工智能等數字技術的發展將全方位改造人力資源配置方式，大量勞務給付將脫離單位制組織模式，以靈活就業的形式參與社會分工，形成豐富多樣的勞動事實行為，這就決定了相關制度構造將成為勞動法律的重要組成部分，也將帶來一些新的挑戰，主要涉及四個方面：第一，勞動事實行為的認定規則，需列舉勞動者無意思表示情況下發生勞務給付效果的證據類型，在多主體用工情形下應查明實際使用勞動力的用人者，例如最高人民法院第238號指導性案例采用的“關系最密切的企業”標準。第二，勞動法律與民法的制度銜接，勞動事實行為將以往由民法調整的勞務關系納入勞動法律的范圍，將在此范圍內形成兩法調整范圍的重疊，勞動權利與民事權利的組合排序、規范條文的效力位階等需要在立法層面予以規定。第三，勞動爭議處理機制的重構，行為構造將使勞動關系爭議擴充為勞動相關爭議，不屬于現行勞動爭議處理機制的勞務類爭議將大幅度增加，爭議處理的“一調一裁兩審”程序和機構應隨之改革完善。第四，社會保障權與勞動行為的融合，從強調穩定性的職工身份到適應靈活性的勞動行為，用人單位參保繳費模式的局限性將更為凸顯，應探索“勞動行為—勞動對價—社會保障”的制度構造，加強社保與稅務的配套，破解社保的條塊分割與轉移接續難題。

結語

人口結構是中國式現代化的基本要素之一，在老齡化和數字化背景下提升勞動參與率需要擴大勞動法律保障范圍，破除不同年齡群體、不同職業群體之間的身份壁壘，基于勞動行為構造差異化的勞動權利束，推動勞動力順暢、有序地流動，為高質量充分就業奠定法治基礎。我國勞動法治發展的獨特歷史顯示出勞動法不僅是權益保障法，更是改革法，既是改革的產物，也是改革的推力，由此決定了勞動法的規范構造要適應改革的發展，構建本土性的勞動法學自主知識體系。

從全員勞動合同制的書面形式要求，到勞動立法開端的傾斜保護論，再到應對非規范用工的從屬性理論，無論知識來源是國內還是域外，均是因應改革特定階段的具體問題而立，又因改革向前推進而變。每一次理論進步都是對此前理論的吸收、解構、重述與突破，此前理論則以效力降級或范圍收縮的方式繼續保留在勞動立法中，最為典型的例證是勞動者身份建構從“合同—事實”到“合意—事實”的發展及其二因素位階的調整。

改革進程中的人口轉型和勞動實踐應是勞動法學理的來源與依歸。勞動者身份、從屬性構成、勞動權利集合以及“不完全符合確立勞動關系情形”都是勞動法與勞動力市場互動的產物，并在各改革階段發揮其促進勞動權益保障、優化勞動力整體布局的制度價值。學理是實踐的抽象敘事，旨在展現勞動法律制度改革中具有規律性的因果關系。行為對身份的重構意味著勞動法學理在人口與技術約束的客觀條件下要實現新的突破，將各種類型勞動實踐中具有共性的行為因素提煉為規范基礎，如同1986年改革固定工的身份化用工制度，當前需要超越“唯從屬性定身份”的勞動法固化邊界，構建身份與行為雙層結構下的“權利束”保障機制，適應年齡結構和數字技術催生的勞動形態及其權益需求，發展“有勞動就有保障”的中國式現代化勞動法律體系。

〔本文注釋內容略〕

新媒體編輯：常暢 沈銳