一、什么是“場外配資”

“場外配資”，是指在證券公司之外的主體為股票投資者提供的出 借資金行為。《全國法院民商事審判工作會議紀要》則對“場外配資”的概念做了更為詳細的闡明：“場外配資”，主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務平臺，將資金融出方、資金融入方（用資人）和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計算機軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。

場外配資主要有三個基本特征：

1. 未經(jīng)證券監(jiān)管機構批準，用資人向配資方交納一定的保證金，配資方按約定的杠桿比例出借資金給用資人用于買賣證券；

2. 用資人承擔證券經(jīng)營風險，配資方按約定收取利息或其他費用，配資方不承擔經(jīng)營風險；

3. 配資方可實時監(jiān)控配資風險并享有證券平倉權。

二、場外配資的模式

一是系統(tǒng)分倉模式。主要指配資公司利用賬戶分倉系統(tǒng)將證券賬戶拆分為若干虛擬交易子賬戶，并提供給投資者進行股票配資交易，在整個過程中，金融監(jiān)管機構無法通過母賬戶對各個子賬戶進行有效監(jiān)管。目前，較為常見的是配資公司利用HOMS系統(tǒng)與券商對接，通過該系統(tǒng)的分倉設置實現(xiàn)在同一證券賬戶（母賬戶）下進行二級子賬戶的開戶、交易風控、平倉等整個交易流程。客戶向配資公司指定賬戶繳納保證金后，配資公司給客戶分配分倉系統(tǒng)賬戶（子賬戶、虛擬賬戶）及密碼，客戶通過專用客戶端使用該系統(tǒng)賬戶買賣股票，交易委托先發(fā)至分倉系統(tǒng)，分倉系統(tǒng)再通過一個或多個證券賬戶委托證券公司下單。系統(tǒng)分倉模式涉嫌非法從事證券經(jīng)紀業(yè)務。在該模式下，客戶不用到證券公司開設證券賬戶即可參與股票交易，通過配資公司分倉系統(tǒng)虛擬子賬戶下單，配資公司再代理客戶集中向一家或多家證券公司報單，進而通過在證券公司開設的真實證券賬戶入場交易。本質上，配資公司成為“二級證券公司”，其獨立攬客、開戶、“代理買賣”行為，增加了股票交易環(huán)節(jié)，實際上延長了證券經(jīng)紀業(yè)務鏈條，符合以“代理買賣”為核心的證券經(jīng)紀業(yè)務特征。

二是出借賬戶模式。主要指配資公司將自有或控制的證券賬戶提供給投資者進行股票配資交易。客戶向配資公司申請配資，與配資公司及其股東或關聯(lián)人簽訂三方借款合同或配資合作協(xié)議等，以繳納保證金等形式將本金轉入配資公司指定賬戶，配資公司按雙方協(xié)議的配資比例將配資資金和客戶本金轉至其控制的證券賬戶供客戶使用，約定預警線和平倉線，配資公司負責風控盯盤，合同到期或達到平倉線，三方協(xié)議終止。出借賬戶模式通過證券公司真實證券賬戶直接下單交易，不通過配資系統(tǒng)下單。

在該模式下，配資公司明顯違反了賬戶實名制管理的要求。根據(jù)《證券法》和《證券登記結算管理辦法》等有關賬戶實名制的管理規(guī)定，證券賬戶不得出借給他人操作。出借賬戶模式違反了賬戶實名制規(guī)定；《關于清理整頓違法從事證券業(yè)務活動的意見》規(guī)定，任何機構和個人不得出借自己的證券賬戶，不得借用他人證券賬戶買賣證券。但出借賬戶模式是否構成證券經(jīng)紀業(yè)務，實踐中存在爭議。

三是虛盤配資模式。虛擬盤是配資公司的常見類型，即配資公司接受客戶委托后未將客戶委托下單至交易所，而是利用虛擬股票交易系統(tǒng)組織投資者進行股票配資交易，投資者的交易指令和資金并未實際進入證券交易系統(tǒng)，即投資者的資金沒有真正進入股市，而是配資公司與客戶對賭或通過操縱系統(tǒng)侵占客戶資金。換言之，投資者的資金極有可能被配資公司所侵占。

四是客戶賬戶模式。主要指投資者提供股票交易策略，配資方提供配資資金，配資公司將配資資金直接轉入投資者的賬戶，由投資者進行股票配資交易。但由于配資資金直接進入投資者的賬戶，對配資公司來說風險較大，因此該種模式一般極少使用。

五是點買配資模式。主要指點買人（即資金需求方）提供股票交易策略，投資人（即資金提供方）提供配資資金和證券賬戶，雙方經(jīng)配資中介機構撮合后進行股票配資交易，并按約定分享投資收益。

三、場外配資行為涉嫌非法經(jīng)營罪的認定邏輯和辯護思路

系統(tǒng)分倉模式配資不但構成非法經(jīng)營證券經(jīng)紀業(yè)務，還構成非法經(jīng)營證券融資融券業(yè)務；對出借賬戶模式、客戶賬戶模式，構成非法經(jīng)營證券融資融券業(yè)務；對虛擬盤模式，涉嫌詐騙犯罪。

本文首先討論涉嫌非法經(jīng)營罪的認定邏輯和辯護思路。

根據(jù)《刑法》第二百二十五條第一款第一項的規(guī)定，行為人違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。又根據(jù)《證券法》第一百二十條規(guī)定，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構核準，取得經(jīng)營證券業(yè)務許可證，證券公司可以從事證券融資融券業(yè)務，同時該條第四款也明確規(guī)定，“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀和證券融資融券業(yè)務”。可見，從事證券融資業(yè)務應當經(jīng)過國務院證券監(jiān)督管理機構批準，并且只能由證券公司從事。如果行為人在未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構以及相關主管部門的批準，沒有相關經(jīng)營許可證的情況下設立配資公司，那么其所從事的場外配資業(yè)務屬于非法經(jīng)營證券融資業(yè)務，很可能涉嫌非法經(jīng)營罪。

聚焦到針對場外配資的非法經(jīng)營罪的辯護思路，有以下幾個重要方面。

其一，行為性質是否不屬于非法經(jīng)營罪規(guī)制的“證券業(yè)務”，而屬于普通民間借貸范疇，未實質具備證券融資業(yè)務的核心特征，尤其針對出借賬戶模式，可結合實踐爭議，主張其僅違反賬戶實名制規(guī)定，未從事代理買賣證券等特許經(jīng)營業(yè)務，不構成非法經(jīng)營。

其二，行為人無非法經(jīng)營的主觀故意，其對場外配資需經(jīng)證券監(jiān)管部門批準不知情，誤以為自身行為系合法的資金借貸或中介服務，缺乏擾亂市場秩序的主觀意圖。此處需要注意的是，非法經(jīng)營罪是典型的法定犯，該罪名的這一性質映射至行為人的主觀故意上，在認識因素層面，應該要求行為人對于“法律規(guī)定”有不低于“明知”的認知標準。

其三，行為未達到“情節(jié)嚴重”標準，結合相關規(guī)定，辯稱配資次數(shù)、涉案金額、服務對象數(shù)量未達標，未向社會不特定對象經(jīng)常性提供配資，未實際擾亂證券市場秩序。

其四，區(qū)分配資模式精準辯護，對系統(tǒng)分倉模式可側重辯護其未實質開展證券經(jīng)紀業(yè)務，對客戶賬戶模式可辯稱配資規(guī)模極小、未形成經(jīng)營性態(tài)勢，以此否定非法經(jīng)營罪的成立。