近日有學(xué)生問(wèn)，原《刑法》第165條、第166條和第169條規(guī)定了國(guó)有公司、企業(yè)相關(guān)人員非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，上述犯罪主體均為國(guó)家工作人員。

2024年3月1日實(shí)施的《刑法修正案（十二）》在上述三個(gè)條文中各增加一款，將現(xiàn)行對(duì)“國(guó)有公司、企業(yè)”等相關(guān)人員適用的犯罪擴(kuò)展到民營(yíng)企業(yè)。

但《刑法》第167條規(guī)定了簽訂、履行合同失職被騙罪，但其主體是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，是否有必要對(duì)于民營(yíng)企業(yè)工作人員也規(guī)定類似的犯罪呢？

這個(gè)問(wèn)題非常值得研究，它涉及如何理解刑法上的平等保護(hù)問(wèn)題。

《刑法》第4條規(guī)定了刑法面前人人平等原則。

平等既是一個(gè)司法原則，更是一個(gè)立法原則，如果立法不平等，起點(diǎn)的不平等必然導(dǎo)致結(jié)果的嚴(yán)重不平等。如果在立法上規(guī)定“刑不上大夫”規(guī)則，那么無(wú)論在司法上如何平等，其結(jié)果必然不平等。

平等原則與罪刑法定、罪刑均衡都有密切的關(guān)系。罪刑法定的精神在于用明確的規(guī)則限制國(guó)家的刑罰權(quán)，防止司法擅斷，保障個(gè)人自由。因此罪刑法定的核心價(jià)值是自由。罪刑均衡強(qiáng)調(diào)重罪重刑、輕罪輕刑、無(wú)罪不刑，它是公正的直接體現(xiàn)。

刑法中的三大原則正好對(duì)應(yīng)于社會(huì)主義核心價(jià)值觀在社會(huì)層面上的價(jià)值取向——自由、平等、公正，三者的有機(jī)結(jié)合才能真正實(shí)現(xiàn)法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的內(nèi)涵，公正是法治的生命。這也是為什么立法者在刑法基本原則的排序上將罪刑法定作為首要原則，其次則是平等原則，再次是罪刑均衡原則。

在刑法領(lǐng)域，對(duì)于民營(yíng)企業(yè)的平等保護(hù)，首先要求規(guī)則的明確性，用明確的法律規(guī)則來(lái)防止司法擅斷，模糊不清的法律很容易導(dǎo)致普遍性違法下的選擇性執(zhí)法。保障民營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由，防止權(quán)力的過(guò)度干預(yù)是平等保護(hù)的前提。

其次，平等原則既包括相同情況平等對(duì)待，也包括不同情況區(qū)別對(duì)待?！胺ㄖ问紫仁且?guī)則之治，即保證形式合法性，更重要的是良法之治，即保證實(shí)質(zhì)正義性?！币虼?，形式上的平等必須兼顧實(shí)質(zhì)上的平等，如果對(duì)于不同情況同等對(duì)待，反而有違平等原則。對(duì)于不同情況區(qū)別對(duì)待，在我國(guó)刑法中隨處可見，比如犯罪時(shí)不滿十八周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦女，不適用死刑。

再次，罪刑均衡并不否定刑罰個(gè)別化，刑法第5條關(guān)于罪刑均衡原則的表述是“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。因此，刑罰既要考慮客觀上的法益侵害性，也要考慮主觀上的人身危險(xiǎn)性，在報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上兼顧功利主義。比如，又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從寬處罰。精神病人的刑事責(zé)任也與正常人有所區(qū)別。因此，罪刑均衡必然強(qiáng)調(diào)合理的區(qū)別對(duì)待，這也是平等原則的應(yīng)有之義。

因此，《刑法修正案（十二）》有關(guān)“國(guó)有公司、企業(yè)”等相關(guān)人員的規(guī)定不能沒(méi)有區(qū)別地適用于民營(yíng)企業(yè)的內(nèi)部人員，否則就會(huì)違背平等原則所倡導(dǎo)的不同情況區(qū)別對(duì)待。

一平等保護(hù)的前提是權(quán)利平等，而非義務(wù)平等

我國(guó)憲法明確規(guī)定非公有制經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分?！皣?guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理?！币虼?，“必須緊緊圍繞保障和促進(jìn)社會(huì)公平正義……充分保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。”

優(yōu)化民營(yíng)企業(yè)發(fā)展環(huán)境，破除民營(yíng)企業(yè)公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的制度障礙，首要的是保障權(quán)利，而不是增加義務(wù)。沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，在權(quán)利不對(duì)等的情況下先談義務(wù)的平等并不合理。

當(dāng)前，在相當(dāng)比例的國(guó)有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，民營(yíng)企業(yè)無(wú)法涉足，如果民營(yíng)企業(yè)未經(jīng)許可進(jìn)入某些特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，甚至?xí)?gòu)成非法經(jīng)營(yíng)等犯罪行為。因此，如果沒(méi)有在經(jīng)營(yíng)自由上實(shí)現(xiàn)國(guó)企、民企的平等對(duì)待，那就不宜在義務(wù)規(guī)則進(jìn)行所謂的平等對(duì)待。

米爾頓·弗里德曼有一句非常著名的話，“一個(gè)社會(huì)如果把平等（結(jié)果平等）置于自由之上，那么最終的結(jié)果是既沒(méi)有平等也沒(méi)有自由……若是把自由置于平等之上，那么最終不僅會(huì)增進(jìn)自由，也會(huì)增進(jìn)平等，后者可謂無(wú)心插柳之作”。這句話值得人們深思，如何在平等和自由兩個(gè)價(jià)值中尋找到合乎中道的平衡，需要足夠的立法智慧。

亞里士多德將正義區(qū)分為分配正義和矯正正義，前者是根據(jù)個(gè)人所在社會(huì)地位和對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)程度來(lái)分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)等，相同之人給予相同東西，不同之人給予不同之物。后者是當(dāng)分配正義遭到破壞，按照均等原則予以重建或恢復(fù)。

矯正正義是對(duì)損害進(jìn)行的一種補(bǔ)救與懲罰，它的前提是分配正義。亞里士多德在對(duì)奴隸制度的捍衛(wèi)上并未超越他所屬的時(shí)代，在分配正義中貴族與平民并不平等，奴隸更是主人“會(huì)說(shuō)話的工具” ，因此以現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，分配正義的不平等必然導(dǎo)致矯正正義的不平等。

刑罰是一種矯正正義，它的前提合理性取決于分配正義的合理。如果對(duì)國(guó)企、民企在分配正義上無(wú)法實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待，那么就更不宜在矯正正義上先行強(qiáng)調(diào)平等。

二客觀上法益侵害性不同 要求區(qū)別對(duì)待

非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪是一種國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便所實(shí)施的職務(wù)犯罪，具有一定的瀆職性。因此，它不僅侵犯了公司、企業(yè)的管理秩序，還侵犯了公職行為的廉潔性，破壞了民眾對(duì)公職行為的信賴，造成了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的損失。

根據(jù)《國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》第15條的規(guī)定，上述三個(gè)犯罪屬于監(jiān)察委管轄的職務(wù)犯罪案件中的徇私舞弊犯罪。

然而民營(yíng)企業(yè)工作人員實(shí)施類似行為除了侵犯公司、企業(yè)的管理秩序，不可能侵犯公職行為的廉潔性等相關(guān)法益，因此對(duì)于國(guó)家工作人員和民營(yíng)企業(yè)工作人員實(shí)施相關(guān)行為采取同等的懲罰規(guī)則顯然不合理。

有學(xué)者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，刑法針對(duì)國(guó)有經(jīng)濟(jì)的特殊保護(hù)應(yīng)當(dāng)平等適用于非公經(jīng)濟(jì)，因此，除了非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪以外，《刑法》第167條簽訂、履行合同失職被騙罪，第168條國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的處罰規(guī)則都應(yīng)該擴(kuò)張到民營(yíng)企業(yè)，以體現(xiàn)對(duì)國(guó)有經(jīng)濟(jì)和非公經(jīng)濟(jì)的平等保護(hù)。

這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于忽視了法益的復(fù)雜與疊加?！懊駹I(yíng)企業(yè)的從業(yè)者所擁有的權(quán)利遠(yuǎn)小于國(guó)有企業(yè)，所侵害的財(cái)產(chǎn)法益及附隨的法益損害后果也相對(duì)較小?！?/p>

與非公企業(yè)工作人員不同，國(guó)家工作人員實(shí)施相關(guān)犯罪除了侵犯財(cái)產(chǎn)法益外，還侵犯了公職行為所特有的法益。其法益侵害性明顯強(qiáng)于非公企業(yè)工作人員所實(shí)施的相關(guān)犯罪。

立法者絕不能忽視這種差異性，否則就是借保護(hù)之名行限制之實(shí)。對(duì)于平等的追求反而會(huì)惡化不平等的現(xiàn)實(shí)。必須說(shuō)明的是，如果刻意忽視這種差異性，那么根據(jù)“滑坡理論”，下一步自然是將《刑法》第167條、第168條的相關(guān)規(guī)定擴(kuò)展至民營(yíng)企業(yè)，甚至所有國(guó)家工作人員所實(shí)施的職務(wù)犯罪都可能以平等保護(hù)之名擴(kuò)張至民營(yíng)企業(yè)工作人員。

其次，從反面邏輯來(lái)看，如果專屬于國(guó)有經(jīng)濟(jì)中國(guó)家工作人員的犯罪可以推展到非國(guó)家工作人員，那么民營(yíng)企業(yè)中非國(guó)家工作人員所高發(fā)的犯罪是否也可以平等適用于國(guó)家工作人員呢？

根據(jù)北京師范大學(xué)中國(guó)企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的2023年《中國(guó)企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告》，2022年企業(yè)家涉及的1715件刑事案件中，共涉及42個(gè)罪名，其中國(guó)有企業(yè)家犯罪數(shù)為148次；民營(yíng)企業(yè)家則多達(dá)1794次，比國(guó)有企業(yè)高出十倍不止，數(shù)字也許反映了民營(yíng)企業(yè)工作人員的涉案刑事風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)有企業(yè)工作人員，這并不平等。

另外，高頻犯罪排名前十的罪名不少專屬于民營(yíng)企業(yè)，比如拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，這個(gè)罪名對(duì)于國(guó)有企事業(yè)單位，鮮有適用的可能。然而，按照平等原則，如果國(guó)有企事業(yè)單位拖欠職工工資，有能力支付而拒不支付，不也應(yīng)該構(gòu)成此罪嗎？更為嚴(yán)重的是，不少民營(yíng)企業(yè)之所以無(wú)法支付勞動(dòng)者工資往往是作為上家的國(guó)有企業(yè)拖欠民營(yíng)企業(yè)、中小企業(yè)的賬款，如果追究民營(yíng)企業(yè)的相關(guān)責(zé)任，是不是更應(yīng)該追究其上家的責(zé)任呢？

《刑法修正案（十一）》分別將非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的法定刑設(shè)置為三檔，前兩罪最高刑提高到無(wú)期徒刑，挪用資金罪最高刑提高到了十五年，以期與國(guó)家工作人員所實(shí)施的受賄罪、貪污罪和挪用公款罪法定刑保持平衡。

然而，這樣一種在矯正正義方面所實(shí)現(xiàn)的懲罰平等，如果沒(méi)有相應(yīng)分配正義上的權(quán)利平等，是否能夠真正實(shí)現(xiàn)對(duì)民營(yíng)企業(yè)的平等保護(hù)，其效果是有待觀察的。即便如此，立法者依然沒(méi)有將非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪與受賄罪、貪污罪、挪用公款罪在刑罰上實(shí)現(xiàn)無(wú)差別的平等對(duì)待，這顯然也是考慮到公職行為具有更為嚴(yán)重的法益侵害性，與類似的非公職行為應(yīng)當(dāng)實(shí)施必要的差別對(duì)待。

有鑒于此，《刑法修正案（十二）》在民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部人員犯罪的相關(guān)條款中都增加了“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”的限定條件，以表明和“國(guó)有公司、企業(yè)”等相關(guān)人員實(shí)施類似犯罪行為的區(qū)別。

三行為人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性的不同 需要區(qū)別對(duì)待

刑事責(zé)任輕重不僅要考慮行為的社會(huì)危害性，還要考慮行為人的人身危險(xiǎn)性，立法者在設(shè)計(jì)罪刑階梯時(shí)必須考慮不同主體的人身危險(xiǎn)性。

無(wú)論是國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)、為親友非法牟利，還是徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)，在主觀上都有徇私動(dòng)機(jī)，因此，國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)將這類犯罪列為徇私舞弊犯罪。徇私情私利，損公肥私，損害國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其人身危險(xiǎn)性自然要大于非國(guó)家工作人員實(shí)施的同類行為。這也是為什么《刑法》第397條規(guī)定了濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，但同時(shí)該條第2款規(guī)定，如果有徇私舞弊動(dòng)機(jī)，刑法要加重評(píng)價(jià)。

公職人員徇私舞弊的刑罰應(yīng)該重于普通人的毀財(cái)行為，這既是民眾普通的直覺，其實(shí)也應(yīng)是犯罪人個(gè)人內(nèi)心的法?！靶塘P既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。如果單單把犯人看作應(yīng)使變成無(wú)害的有害動(dòng)物，或者以儆戒和矯正為刑罰的目的，他就更得不到這種尊重”。

總之，《刑法修正案（十二）》新增涉民企條款，國(guó)家工作人員的相關(guān)規(guī)定不能無(wú)差別適用于非國(guó)家工作人員，否則就與刑法的基本原則尤其是平等原則存在沖突，因此對(duì)于簽訂、履行合同失職被騙罪這種過(guò)失犯罪而言，并無(wú)足夠立法必要將其主體擴(kuò)至非國(guó)有主體。

原創(chuàng)羅翔，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。內(nèi)容轉(zhuǎn)載自羅翔說(shuō)刑法，本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，版權(quán)歸原作者所有。

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