寧博：“非典型”行政處罰的識別與認定 | 衡石·觀點

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案例選編

? 案例一：如何認定行政機關作出的列入“黑名單”決定的性質？

? 案例二：“不得申請行政許可”是否可以被納入行政處罰的范圍？

? 案例三：“按日連續處罰”是行政強制執行手段，還是行政處罰種類？

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衡石觀點

?區分“黑名單”的性質應當根據其使用方式進行

?行政機關對于相對人的違法行為，在對外作出的決定中明確其“不得申請許可”，原則上構成行政處罰

?“按日連續處罰”與《行政強制法》所規定的加處罰款或滯納金這一間接強制執行手段存在區別，更符合行政處罰的特征

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結 語

Part.

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X會所是B公司投資的健身會所，B公司授權徐某全權負責經營該會所。2018年4月至6月，B公司通過轉賬支付了會所員工工資、社會保險、公積金等費用。2018年8月1日，C區勞動保障監察大隊接到舉報，反映B公司拖欠20余名勞動者2018年6月工資以及未將勞動合同交付勞動者。C區勞動保障監察大隊受理舉報后對B公司展開勞動保障監察。

經查，X會所項目的實際經營人為徐某。B公司存在無故拖欠22名勞動者（均為農民工）2018年6月至7月共計266,323.38元工資報酬的事實。C區勞動保障監察大隊遂于2018年9月12日對B公司作出《勞動保障監察行政處理事先告知書》《列入拖欠農民工工資“黑名單”事先告知書》，告知擬對該公司作出行政處理決定，以及擬將其列入該市拖欠農民工工資“黑名單”認定的事實、依據、內容和陳述申辯的期限。由于B公司未在規定期限內提出陳述申辯，C區勞動保障監察大隊于當月20日作出行政處理決定，責令B公司在收到行政處理決定書之日起三日內補發拖欠勞動者的工資報酬。2018年10月12日，C區勞動保障監察大隊作出“黑名單”決定，并于此后報上級主管部門在網站上公示“黑名單”信息，包括B公司及其法定代表人姚某、實際經營人徐某的身份信息。B公司認為，上述“黑名單”決定作出程序違法，且對其社會信用及財產權益造成極大損害，影響其實際經營，故訴至法院請求判決撤銷該決定，并責令刪除網上公示信息。

法院經審理后認為

本案所涉“黑名單”決定的作出以及在官方網站上的公布，對B公司及其經營負責人的社會信用評價造成影響，該決定屬于人民法院行政訴訟受案范圍。C區勞動保障監察大隊經調查，認定B公司本案雇用的勞動者均系農民工，且所拖欠的工資達到數額較大標準，符合列入拖欠農民工工資“黑名單”的條件，據此，將B公司列入“黑名單”，認定事實及適用法律正確。在作出本案被訴決定前，執法單位依法進行了事先告知，保障了B公司及其經營負責人的陳述、申辯權利，所作決定依法送達，最終公示內容對當事人信息亦依法進行必要的處理，程序合法。最終，法院判決駁回了B公司的訴訟請求。

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2023年10月11日，J省住房和城鄉建設廳對某公司以欺騙手段取得建筑業企業資質問題進行立案調查。經查，當事人存在通過提交虛假業績材料申請并取得電子與智能化工程專業承包一級資質的行為，違反了《中華人民共和國行政許可法》第三十一條第一款“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責”和《建筑業企業資質管理規定》第十五條“企業申請建筑業企業資質，應當如實提交有關申請材料”的規定。

依據《中華人民共和國行政許可法》第六十九條第二款“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷”、第七十九條“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可；構成犯罪的，依法追究刑事責任”和《建筑業企業資質管理規定》第二十九條第二款“以欺騙、賄賂等不正當手段取得資質許可的，應當予以撤銷”、第三十六條“企業以欺騙、賄賂等不正當手段取得建筑業企業資質的，由原資質許可機關予以撤銷；由縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門或者其他有關部門給予警告，并處3萬元的罰款；申請企業3年內不得再次申請建筑業企業資質”的規定，J省住房和城鄉建設廳撤銷當事人的電子與智能化工程專業承包一級資質，并對當事人作出警告、罰款3萬元、3年內不得再次申請建筑業企業資質的行政處罰。

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2022年12月2日，某行政執法部門對某能源科技公司開展安全生產執法檢查時，發現該公司存在多處安全隱患：?干式除塵系統未規范采用泄爆、隔爆、惰化、抑爆等任一種控爆措施；?除塵系統采用正壓吹送粉塵，且未采取可靠的防范點燃源的措施；?未制定并落實粉塵清掃制度，造成作業現場積塵嚴重。

依據《工貿企業重大事故隱患判定標準》第十一條第三項、第四項、第十項的規定，上述行為均應當判定為工貿行業重大事故隱患。依據《中華人民共和國安全生產法》第六十五條第一款第三項的規定，行政執法部門當場下達了《現場處理措施決定書》《責令限期整改指令書》，責令某公司暫時停產停業并于2023年1月2日前消除事故隱患；同時，依據《中華人民共和國安全生產法》第一百零二條的規定對該公司進行了處罰。2022年12月15日，行政執法部門安全巡查時發現該公司拒不執行監管指令，繼續組織生產，行政執法人員立即對其行為進行制止并提出警告。2023年1月，行政執法部門對某公司進行復查，發現該公司未對上述重大事故隱患進行整改且未停產。依據《中華人民共和國安全生產法》第一百零二條和第一百一十二條的規定，行政執法部門于2月15日作出了責令停產停業整頓一個月并對其按日連續處罰的行政處罰決定。一個月整改到期后再次對某公司進行復查，發現該公司兩處重大隱患仍然存在，未整改到位，但該公司還在繼續組織生產活動。依據《中華人民共和國安全生產法》第一百一十三條第四項，行政執法部門提請縣人民政府對該企業予以關閉，縣人民政府于2023年8月28日作出關閉某能源科技有限公司的決定，并函告有關部門依法吊銷其有關證照，該公司主要負責人汪某某五年內不得擔任任何生產經營單位的主要負責人。

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“黑名單”最初并非法律用語，更多是日常的一種約定俗成的用法，用以指特定主體因某種原因（如被認為不誠信、不合格、有風險）而被記錄在冊，進而使該主體在享有權利、服務或機會方面受到限制。隨著全社會愈發重視信用的價值，“黑名單”以其特有的優勢，被行政機關、金融機構等作為信用管理的重要手段，并為此制定了相應的管理規范，“黑名單”也逐漸成為法律用語，例如國家市場監督管理總局制定的部門規章《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》第五條，即將食品安全領域的相關違法行為被列入的嚴重違法失信名單，也稱為“食品安全嚴重違法生產經營者黑名單”。

“黑名單”之所以成為一種行政管理手段，一方面是因為該手段具有記錄功能，能夠記載相關主體的不良記錄，并為后續管理作出提示。另一方面則是“黑名單”在記錄的基礎上，可以被公示或者共享，以擴大其記錄的提示范圍，進而擴大限制權利的主體范圍，由此衍生出聯合懲戒功能，從而將信用狀況與獎懲進行深度掛鉤。例如前述《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》第四條即規定，市場監督管理部門應當按照規定將嚴重違法失信名單信息與其他有關部門共享，依照法律、行政法規和黨中央、國務院政策文件實施聯合懲戒。

修訂后的《行政處罰法》第九條對行政處罰的種類進行了列舉，“黑名單”以及類似的諸如“違法失信名單”等未被列入其中，對于“黑名單”是否屬于該條第六項規定的行政處罰，實踐中不無爭議。有觀點認為，“黑名單”是獨立于行政處罰的一種管理措施，但不是行政處罰；另有觀點則認為“黑名單”屬于行政處罰。

我們認為，區分“黑名單”的性質應當根據其使用方式進行。一些“黑名單”只是行政機關內部掌握，單純作為該機關對其管理領域違法者的內部記錄，并未將其公示、共享，也未對相對人作出將其列入“黑名單”的決定，此種情況下，“黑名單”只是內部行為，雖然實際上可能會對相對人產生影響（例如增加檢查頻次、相對人此后一段期限難以順利承接政府項目或面臨更為嚴格的審查等），但因不是對外作出，不符合行政處罰的“外部性”特征，故不能認定為行政處罰。對于明確向相對人作出將其列入“黑名單”的決定，且對外公示，甚至與其他部門共享，并實施聯合懲戒的情形，因該列入決定已超越了讓相對人糾正違法行為、消除違法后果和影響的范圍，對其聲譽產生不利影響的同時，使其在更廣泛的領域（甚至超出“黑名單”所在的管理領域）權利受到限制，故其已具備了制裁性，同時也符合《行政處罰法》第二條規定的行政處罰的其他特征，因此，其可以被認定為行政處罰。

案例一中，人民法院在作出該案判決時，《行政處罰法》尚未修訂，行政處罰的法定含義尚不明確，故人民法院未對被訴行為的性質作出認定。但根據該案的情況，B公司被列入拖欠農民工工資“黑名單”并被對外公示，除對其公司聲譽產生影響外，按照該決定作出時人力資源社會保障部發布的《拖欠農民工工資“黑名單”管理暫行辦法》的規定，還可能因相關部門基于該“黑名單”信息實施聯合懲戒，從而面臨在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、資質審核、融資貸款、市場準入、稅收優惠、評優評先等方面的一系列限制，因此，該決定性質上屬于行政處罰。人民法院實際上注意到了決定對B公司權益的減損，并且也是參考了行政處罰的程序對決定的合法性進行審查。

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《行政許可法》第七十八條規定，行政許可申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請行政許可的，行政機關不予受理或者不予行政許可，并給予警告；行政許可申請屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在一年內不得再次申請該行政許可。第七十九條規定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

上述規定從許可基礎法律規定的層面規定了“不得申請行政許可”作為采用不當方式申請行政許可者的一種法律責任。此外，對于取得許可后實施相關違法行為的情形，在吊銷許可證之余，也往往規定了違法者一段時期甚至終生不得申請行政許可的法律責任，例如《道路交通安全法》第九十一條第二款規定，醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任；五年內不得重新取得機動車駕駛證。

然而，對于“不得申請行政許可”是否屬于行政處罰，司法實踐不無爭議。一種觀點認為，行政機關對相對人作出的“不得申請行政許可”決定，構成對其權利的限制，且具有制裁性質，屬于行政處罰。另一種觀點認為，法律雖然明確“不得申請行政許可”屬于法律責任的一種形式，但并不當然意味著其屬于行政處罰，民事賠償責任、刑事責任、紀律處分等同樣經常出現在法律規定的“法律責任”一章中，《行政處罰法》第九條也未將“不得申請行政許可”明確列為行政處罰。當事人實施違法行為并被處罰后，即便“不得申請行政許可”一并載于決定中，但其系來自于法律的直接規定，決定中的內容屬于提示、說明性質，并不直接影響當事人的權利義務，因此，不能將其認定為行政處罰。

我們傾向于認為，行政機關對于相對人的違法行為，在對外作出的決定中明確其“不得申請許可”，原則上構成行政處罰。雖然相較于警告、罰款、吊銷許可證等《行政處罰法》列明的處罰種類，“不得申請行政許可”更像是在違法行為確定后，基于法律規定直接產生的法律后果，但區別于行政確認、登記或行政處罰作出后，默認產生不得申請行政許可效果的情形，包含“不得申請行政許可”內容的決定是行政機關針對特定當事人的特定違法行為明示對外作出的具有權利限制內容的行政行為，且該限制超出當事人違法的改正義務，具有制裁性，上述特點表明其符合行政處罰的一般特征。從法律規定的內容看，雖然“不得申請行政許可”一般不具有裁量空間，但這并不影響對其行政處罰性質的認定。

案例二中，行政機關作出處罰決定援引的《建筑業企業資質管理規定》第三十六條所規定的對企業以欺騙、賄賂等不正當手段取得建筑業企業資質的處罰內容包括警告，并處3萬元罰款，本身也沒有裁量空間，但不影響對其屬于行政處罰的認定。最高人民法院《關于行政案件案由的暫行規定》亦將“不得申請行政許可”作為行政處罰二級案由下的三級案由。《生態環境行政處罰辦法》第八條列舉的生態環境行政處罰的種類則明確包含“一定時期內不得申請行政許可”，且該辦法第四十六條還將該行政處罰列為聽證范圍。

當然，如果不得申請行政許可并非行政機關對外明示作出，而是如前所述，是基于其他行政行為默認產生的法律后果，此種情況下，“不得申請行政許可”就不能認定為屬于行政處罰，對其救濟應當針對導致產生該后果的行為進行，并根據結果確定不得申請行政許可效果的存否。

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“按日連續處罰”措施的設置主要是針對一些實施了較為嚴重的違法行為且拒不改正的當事人，通過加大罰款力度的方式，增加其違法成本，從而實現倒逼當事人整改的目的。2014年修訂、2015年1月1日起施行的《環境保護法》首次規定了這一措施。該法第五十九條第一款規定，企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。在此基礎上，相關具體環保領域立法也規定了“按日連續處罰”措施。2021年修訂的《安全生產法》亦增設了該措施，該法第一百一十二條規定，生產經營單位違反本法規定，被責令改正且受到罰款處罰，拒不改正的，負有安全生產監督管理職責的部門可以自作出責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。案例三即是援引該規定作出的決定。

雖然上述法律規定中明確使用了“處罰”字樣，但對于“按日連續處罰”的性質并非沒有爭議，主要在于該措施屬于行政強制執行，還是一種行政處罰。認為屬于強制執行者的主要理由在于，按日連續處罰針對的是拒不改正的持續性違法行為，只不過按日計罰的加處罰款數額較高，提高了違法成本，體現了國家對其行為的“零容忍”，但目的類似于《行政強制法》所規定的加處罰款或滯納金，故性質上宜認定為行政強制。贊同屬于行政處罰者則認為，雖然《環境保護法》及其他法律所規定的這類“按日連續罰款”也具有一定的“執行”功能，但鑒于法律表達都置于“法律責任”一章，應當尊重立法的原意，故宜將其歸類為行政處罰。

我們傾向于認為，“按日連續處罰”雖確有倒逼違法行為人執行責令整改決定的功能，但其與《行政強制法》所規定的加處罰款或滯納金這一間接強制執行手段存在區別，更符合行政處罰的特征。一方面，二者的罰款限額不同。《行政強制法》第四十五條第二款規定，加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額，而《環境保護法》《安全生產法》所規定的按日連續處罰的數額并沒有這一限制。另一方面，二者“加處”的原理不同。作為行政強制執行的加處罰款，針對的是當事人逾期不履行行政機關作出的金錢給付義務行政決定的情形，該行政決定作出時，當事人的違法等狀態一般已經確定，并據此確定了金錢給付金額，此后的加處罰款核心功能就是督促履行金錢給付義務，當事人除了沒有給付金錢外，一般沒有新的違法狀態。

而按日連續處罰主要針對的是拒不整改違法狀態的情形，而非針對未繳納罰款的問題，此種情形下，當事人的違法處于繼續狀態，其影響仍在持續甚至擴大，如僅能處以一次罰款，往往不符合過罰相當的原則，甚至讓當事人感到違法成本低于守法成本，反而不去整改，因此有必要通過加重處罰，使其違法“得不償失”，這與行政處罰的功能更加契合。

此外，無論是環境保護領域的違法排污，還是安全生產領域的未及時消除安全隱患，其違法行為均具有繼續性，對于繼續性行為是按照一行為還是按照數行為進行處罰，可以以查處作為分界，在按日連續處罰的適用情境中，責令改正決定的作出就是典型的“查處”界限，在已責令整改之后，當事人仍然繼續其違法行為的，可以視為其實施了新的違法行為，從而再次加以處罰，當然，再次處罰的標準不完全等同于初次罰款，但罰款標準的設定體現的是立法對此類惡劣行為需要重罰的態度，并不改變其處罰的性質。在《環境保護法》2014年修訂增設“按日連續處罰”規定之后，原環境保護部于同年制定的《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》對按日連續處罰的具體實施問題作出了細化規定，該規定第十六條明確要求，環境保護主管部門決定實施按日連續處罰的，應當依法作出處罰決定書。該規定在一定程度上也印證了立法將“按日連續處罰”作為行政處罰的意思。

需要注意的是，按日連續處罰雖然沒有設定罰款限額，但不等同于行政機關可以以此代替其他必要的履職行為。行政機關在責令違法行為人改正違法行為后，應當對整改情況及時復查，對于始終拒不整改的，應當及時啟動責令停產、關閉等措施，避免違法影響的進一步擴大。

以上三類行為僅是《行政處罰法》列舉之外的眾多行政處罰的示例，對其進行分析，旨在展示某行政行為屬于行政處罰與否的判斷思路。總體而言，對于列舉之外的行政行為是否屬于行政處罰的判斷，要立足于《行政處罰法》第二條關于行政處罰定義的規定，同時可比照該法第九條列舉的行政處罰種類，具體問題具體分析。此外，如認定某行政行為屬于行政處罰，對其進行合法性審查時，還需注意《行政處罰法》第九條第六項規定的設定列舉外行政處罰種類的法律規范層級，即只能由法律、行政法規設定，以判斷行政機關作出行政處罰決定所援引罰則依據的有效性。

值班編輯：卜玉