山東
一、如何區分建設工程合同中的轉包與掛靠
建設工程合同中的轉包與掛靠，核心區分標準在于違法合意的形成時間、締約主體的真實意思表示、合同權利義務的實際歸屬。
所謂轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人，或將全部工程肢解后以分包名義分別轉給第三人的行為。其核心是承包方先合法承攬工程，再將合同核心義務全部違法轉移給第三方，自身不履行施工、管理、質量擔保等主合同義務。
所謂掛靠，法律上稱為 “借用資質”，是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義、低資質企業借用高資質企業名義承攬工程的行為。其核心是締約階段即存在主體資格的違法借用，被掛靠企業僅為名義上的合同主體，不實際參與工程締約、施工與管理，僅收取固定比例的管理費。
二、實踐中，如何辨別建設工程領域轉包行為
轉包行為的認定需結合合同文本、實際施工情況、管理痕跡等多維度證據。存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
?。ㄒ唬┏邪鼏挝粚⑵涑邪娜抗こ剔D給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
?。ǘ┏邪鼏挝粚⑵涑邪娜抗こ讨庖院?，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝换驅I承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
?。ㄋ模┖贤s定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
?。┏邪鼏挝煌ㄟ^采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
?。ㄆ撸I工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
?。ň牛┦┕ず贤黧w之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
三、轉包與掛靠中，實際施工人主張工程款的權利邊界有何不同
《建工司法解釋一》第 43 條，賦予了轉包中的實際施工人突破合同相對性的權利，明確實際施工人可以轉包人、違法分包人為被告起訴，也可以直接以發包人為被告主張權利，發包人僅在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
掛靠中的實際施工人，能否直接向發包人主張工程款，核心取決于發包人對掛靠行為是否知情。若發包人在簽訂施工合同時，就明知實際施工人借用資質承攬工程，仍與其簽訂合同、實際履行施工義務，那么發包人與掛靠人之間成立事實上的建設工程施工合同關系，掛靠人可直接向發包人主張全部工程款，無需突破合同相對性。若發包人對掛靠行為完全不知情，屬于善意相對方，此時掛靠人僅能向被掛靠方主張權利。
楊甜律師
女，中共黨員，華南師范大學法學碩士研究生，天津莫道（和平）律師事務所主任，黨支部書記，武清區信訪事項人民調解委員會委員。楊律師在大學和研究生階段均學習法學專業，具有深厚的法學理論知識，執業以來，擔任多家企業法律顧問和政府法律顧問，代理數百件民商事訴訟案件，積累了豐富的實踐經驗。楊律師認為法律是維權的最后防線，也是最可靠的防線，而好律師是就為當事人維權最重要的殺手锏，請相信法律的力量，相信好律師的能量！
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