【作者】馮曉青（中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，最高人民法院案例指導(dǎo)工作專家委員會委員、國家知識產(chǎn)權(quán)專家咨詢委員會委員）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《數(shù)字法治》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：針對第三方應(yīng)用軟件的攔截行為不能基于技術(shù)中立原則而免責(zé)。判定該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，需要著重考慮行為動機(jī)、實施攔截手段的必要性以及攔截行為對第三方經(jīng)營者、消費者和市場競爭秩序的影響。借助民事侵權(quán)理論與規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素，即行為是否具有違法性、行為人是否具有過錯、損害事實與實施行為之間是否存在因果關(guān)系。針對第三方應(yīng)用軟件攔截行為的不正當(dāng)競爭糾紛訴訟，需要明確訴訟主體資格、停止侵害的方式和范圍以及損害賠償額。關(guān)于損害賠償額的界定，不應(yīng)過于依賴法定賠償。若有證據(jù)證明不正當(dāng)競爭行為所造成的損失遠(yuǎn)大于法定賠償?shù)捻敻駭?shù)額，需根據(jù)侵權(quán)損失的客觀事實來適用裁量賠償原則。為統(tǒng)一對第三方應(yīng)用軟件攔截行為的司法裁判，需要完善我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中的“互聯(lián)網(wǎng)條款”，探討平臺經(jīng)營者之間合作模式的可行性，強(qiáng)化行業(yè)自律、實現(xiàn)良性競爭。界定服務(wù)提供者的民事責(zé)任邊界，實現(xiàn)權(quán)益保障與行為自由的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：第三方手機(jī)應(yīng)用；攔截；不正當(dāng)競爭；民事侵權(quán)責(zé)任；裁量性賠償

目次 一、第三方應(yīng)用軟件攔截行為的定性 二、第三方應(yīng)用軟件攔截行為不正當(dāng)競爭的判定 三、第三方應(yīng)用軟件攔截行為的不正當(dāng)競爭糾紛訴訟問題 四、余論：第三方應(yīng)用軟件攔截不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制對策

針對第三方應(yīng)用軟件在下載安裝過程中被攔截的現(xiàn)象，在司法實踐中已出現(xiàn)將其歸為不正當(dāng)競爭的趨勢。主要表現(xiàn)為手機(jī)廠商、手機(jī)操作系統(tǒng)等自營平臺通過技術(shù)限制、彈窗引流等方式攔截第三方應(yīng)用軟件的下載安裝；此種攔截行為直接影響了其他應(yīng)用軟件經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，也對手機(jī)應(yīng)用市場的競爭秩序產(chǎn)生了不利影響。對此，本文擬對相關(guān)重要問題進(jìn)行探討。

一

第三方應(yīng)用軟件攔截行為的定性

針對第三方應(yīng)用軟件的攔截行為，需通過一定的技術(shù)手段實現(xiàn)。雖然技術(shù)被認(rèn)為是具有中立屬性的，但這并不代表技術(shù)的應(yīng)用也具有同等的中立性。因此，技術(shù)中立原則不能作為此種攔截行為合法性的擋箭牌。據(jù)此，對第三方手機(jī)應(yīng)用攔截的定性，尤其是否涉嫌不正當(dāng)競爭，需要明確該行為的正當(dāng)性邊界。判斷該行為是否具有正當(dāng)性、是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，需要著重考慮以下因素。

其一，行為動機(jī)的正當(dāng)性。當(dāng)手機(jī)廠商、手機(jī)操作系統(tǒng)對第三方應(yīng)用實施攔截行為時，若其目的是阻礙甚至惡意阻止競爭對手渠道的軟件在手機(jī)中傳播（通過下載安裝），并將消費者引流至自身平臺，即屬于目的不正當(dāng)，可認(rèn)定為存在惡意實施不正當(dāng)競爭的動機(jī)。近年來，相關(guān)案例為目的正當(dāng)性的認(rèn)定提供了較為豐富的司法實踐經(jīng)驗。例如，在（2017）鄂01行保1號案中，法院認(rèn)定某手機(jī)對“騰訊手機(jī)管家”實施攔截行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。理由如下：某手機(jī)對“騰訊手機(jī)管家”來源的軟件實施了雙重限制，包括彈窗引導(dǎo)消費者“去某軟件商店安裝”，并以綠色高亮突出某手機(jī)應(yīng)用自有安裝渠道。同時，強(qiáng)制用戶輸入其賬號密碼等彈窗進(jìn)行提示。該案涉行為與信息安全保障義務(wù)無關(guān)，且“騰訊手機(jī)管家”被差別對待，當(dāng)事人目的是將消費者引流至自身的應(yīng)用商店，存在構(gòu)成不正當(dāng)競爭的可能性。

其二，實施攔截的必要性和正當(dāng)性。根據(jù)既有司法實踐，不正當(dāng)?shù)臄r截方式主要表現(xiàn)為：實施無正當(dāng)理由、不符合行業(yè)慣例和商業(yè)道德的不必要的技術(shù)攔截行為。例如，手機(jī)制造商利用其在操作系統(tǒng)的底層技術(shù)優(yōu)勢，通過增設(shè)指紋驗證、輸入密碼、反復(fù)輸入信息、點擊按鈕或者設(shè)置較長等待時間等方式干擾用戶決策、變相排擠第三方應(yīng)用分發(fā)渠道，以此故意增加下載第三方軟件的難度。上述攔截行為明顯不具備手段和方式上的正當(dāng)性與合理性。再如，在手機(jī)已經(jīng)具備后端識別保障能力的情況下，如瀏覽器在下載安裝包前就能識別鏈接安全，以及自帶手機(jī)管家無須以前臺外顯的方式就能識別軟件是否具備安全性，卻繼續(xù)以檢測掃描為名，通過前端方式為導(dǎo)流爭取空間和時間，以此影響消費者對第三方軟件的選擇。

其三，實施攔截行為對第三方經(jīng)營者、消費者及手機(jī)應(yīng)用市場競爭秩序產(chǎn)生了不利影響。《反不正當(dāng)競爭法》屬于行為法，與知識產(chǎn)權(quán)法等權(quán)利法不同，其規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為屬于違背誠信原則、損害其他經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益，破壞市場競爭秩序的行為。因此，在個案裁判中，必須充分考慮和評估涉案行為對合法權(quán)益和競爭秩序的影響。例如，行為人通過故意編造虛假性風(fēng)險提示（如“惡意行為風(fēng)險”提示），或者看似“客觀”但并無必要性的提示（如“未知來源”提示），抑或通過故意設(shè)置完全不必要的程序和步驟等，變相阻礙用戶下載第三方軟件。此類攔截行為均可能嚴(yán)重?fù)p害第三方的合法權(quán)益，造成使用其軟件的用戶減少，進(jìn)而影響未來基于該軟件所獲得的利益（如廣告、游戲等方面收入）的減損。上述行為還會對手機(jī)應(yīng)用分發(fā)市場競爭秩序產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，最終損害相關(guān)市場創(chuàng)新生態(tài)的構(gòu)建和健康發(fā)展。故應(yīng)認(rèn)定該行為對合法權(quán)益和市場競爭秩序產(chǎn)生了不利影響。

上述圍繞攔截行為所造成影響的評判，有助于認(rèn)定該攔截行為是否正當(dāng)、是否違反商業(yè)道德和行業(yè)慣例。在個案中，需要重視審查行為人實施攔截行為過程中的風(fēng)險監(jiān)測、提示等步驟是否具有必要性、是否屬于正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤Ｖ灰搅撕侠硐薅龋词箍此啤翱陀^”，但事實上對第三方平臺、消費者的合法權(quán)益以及相關(guān)市場競爭秩序造成損害，就可以結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

二

第三方應(yīng)用軟件攔截行為不正當(dāng)競爭的判定

基于不正當(dāng)競爭行為在民事侵權(quán)中的法律屬性，對于第三方應(yīng)用軟件攔截行為的具體判定，可以圍繞民事侵權(quán)的構(gòu)成要件展開分析。

1.行為具有違法性

合法與非法（違法）是對某種行為的性質(zhì)從法律上進(jìn)行的評判，旨在明確該行為受何種法律規(guī)范調(diào)整，發(fā)揮法律制度指引和規(guī)范行為方式的功能，從而實現(xiàn)社會關(guān)系穩(wěn)定和社會秩序構(gòu)建的目的。行為具有違法性，意味著其受到法律的否定性評價，應(yīng)受到法律的制裁。在部門法意義上，違法性體現(xiàn)了法律規(guī)制和禁止行為的邊界，是部門法的價值立場和秩序邊界。一般違法性概念的教義學(xué)意義正在于約束和限制違法性判斷的作出，警示裁判者他們作出的違法性判斷不僅代表部門法立場，而且代表整體法秩序的立場，因此必須窮盡法秩序內(nèi)部的一切正當(dāng)化理由。違法性與合法性相對，所對應(yīng)行為的法律后果也完全不同，因為只有合法行為才受到法律保護(hù)，違法行為則應(yīng)受到法律制裁。

在侵權(quán)法意義上，行為的違法性具有關(guān)鍵性意義，其與侵權(quán)法律責(zé)任一脈相承。換言之，正是基于行為的違法性，才需要承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。現(xiàn)有研究認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)上是一種不法行為，這種不法行為既包括主觀不法，也包括客觀不法，二者共同構(gòu)成一個完整的不法行為。在侵權(quán)責(zé)任意義上，違法性需要從結(jié)果不法加以判定。充分理解違法性、權(quán)益侵害和損害之間的關(guān)系，才能準(zhǔn)確理解一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

上述從法理和侵權(quán)法角度對違法性的解讀，有助于分析本文所探討的攔截行為與不正當(dāng)競爭行為的關(guān)系。就一般意義上的不正當(dāng)競爭行為而言，其本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，該行為具有違法性是判定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵要件。在具體的法律制度中，法律明確規(guī)定哪些行為被禁止，實施這些行為就屬于違法行為，該行為相應(yīng)地就具有違法性。《反不正當(dāng)競爭法》明確列舉的不正當(dāng)競爭行為，自然就屬于具有違法性的行為。例如，《反不正當(dāng)競爭法》第13條（通稱“互聯(lián)網(wǎng)條款”，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭）規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、平臺規(guī)則等，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。經(jīng)營者不得以欺詐、脅迫、避開或者破壞技術(shù)管理措施等不正當(dāng)方式，獲取、使用其他經(jīng)營者合法持有的數(shù)據(jù)，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場競爭秩序。經(jīng)營者不得濫用平臺規(guī)則，直接或者指使他人對其他經(jīng)營者實施虛假交易、虛假評價或者惡意退貨等行為，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場競爭秩序。”上述規(guī)定就基本涵蓋了手機(jī)商家攔截第三方App的違法行為。其他相關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章，也對禁止性行為作出了相應(yīng)規(guī)定，如《消費者權(quán)益保護(hù)法實施條例》第11條，國家市場監(jiān)督管理總局公布的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》第11條、第12條、第18條、第21條等。雖然上述規(guī)定并未直接規(guī)定手機(jī)攔截第三方App的行為，但部分規(guī)定實際上涵蓋了此類行為，可以作為判定涉案行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為的法律依據(jù)。例如，《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》第21條第2項“對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施攔截、拖延審查、下架，以及其他干擾下載、安裝、運行、更新、傳播等行為”，無疑可以包含手機(jī)攔截第三方App的行為。但整體而言，相關(guān)規(guī)定立法層級較低，目前仍然更多適用《反不正當(dāng)競爭法》中較為原則性的規(guī)定。例如，《反不正當(dāng)競爭法》第13條第2款規(guī)定，“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”，手機(jī)攔截第三方App的行為只要符合該款行為特征，即應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于不正當(dāng)競爭行為。

需要進(jìn)一步探討的是，針對具有違法性的不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，如何認(rèn)識《反不正當(dāng)競爭法》一般條款（第2條）和具體行為條款（如第13條）的關(guān)系。筆者認(rèn)為，一般條款涉及對個案中具體涉案行為的定性，有助于判斷涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因為一般條款明確規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為是指“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為”。但一般條款的適用并不是孤立的，必須結(jié)合具體的行為方式和實施手段，考慮前述行為的目的以及手段必要性與方式正當(dāng)性。同時，個案行為是否符合具體條款中的兜底項規(guī)定，還須結(jié)合該款其他同類性質(zhì)行為加以判斷。換言之，應(yīng)將一般條款和具體條款（包括兜底項規(guī)定）緊密結(jié)合考慮，而不是將二者孤立、割裂。

2.行為人具有主觀過錯

作為一般民事侵權(quán)行為，行為人是否具備主觀過錯是重要的考量因素。就手機(jī)攔截第三方應(yīng)用而言，在構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的場合，行為人一般具有主觀故意，而非過失。甚至在絕大多數(shù)場合，行為人的主觀故意還具有惡意，屬于較之于一般故意更嚴(yán)重的故意心態(tài)。對于這類行為主觀過錯的判定，可從以下幾方面考慮：一是相關(guān)行為是否明知故犯，拒不履行法院裁判。這既可以從行為人承諾不會實施此類行為卻為之方面考量，也可以從行為人拒不履行法院要求停止攔截行為的禁令、判決等方面加以考慮。二是行為人實施攔截行為的目的和動機(jī)。從既往相關(guān)案例來看，法院認(rèn)定攔截行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的案件，被告在主觀上都具有不正當(dāng)目的，尤其是實施不正當(dāng)競爭的目的。三是從行為本身方面加以考慮。構(gòu)成不正當(dāng)競爭的攔截行為，其目的主要是阻礙他人應(yīng)用市場分發(fā)并引流至自身平臺，也就是所謂的“損人利己”。換言之，可以通過具體的攔截行為評判行為人的主觀過錯。

3.具有損害事實

涉及手機(jī)攔截第三方應(yīng)用的不正當(dāng)競爭行為，顯然應(yīng)當(dāng)具有損害事實。這種損害既包括對于第三方應(yīng)用市場利益的破壞和損害，也涉及對網(wǎng)絡(luò)用戶（消費者）利益的損害，同時還應(yīng)包括對相關(guān)市場競爭秩序的損害。

在司法實踐中，損害事實的表現(xiàn)形式也具有多樣性，其與侵權(quán)人實施行為的動機(jī)，實施行為對被侵權(quán)人同類產(chǎn)品造成的影響等都是需要考慮的因素。對于“攔截”行為的判斷不能孤立地依賴于單個行為點是否正當(dāng)，應(yīng)結(jié)合攔截行為的主觀目的、最終意圖以及涉嫌侵權(quán)人攔截的全部流程等因素，綜合考量其是否具有不正當(dāng)性。當(dāng)然，整體考慮并非不考慮單個攔截行為點，而是需要將整體流程與單個行為點緊密結(jié)合。

4.損害事實和行為人行為之間具有因果關(guān)系

涉及手機(jī)攔截第三方應(yīng)用的不正當(dāng)競爭行為，在判定損害事實時，還需要判定其與行為人行為之間是否具有因果關(guān)系。通過將不具有因果關(guān)系的其他因素排除，如基于技術(shù)本身和市場正常競爭所帶來的影響，才能進(jìn)一步確認(rèn)違法性、主觀過錯、損害事實等構(gòu)成要件。

三

第三方應(yīng)用軟件攔截行為的不正當(dāng)競爭糾紛訴訟問題

（一）第三方應(yīng)用軟件攔截行為的不正當(dāng)競爭糾紛訴訟主體資格

此類涉不正當(dāng)競爭案件的原告身份并無太多爭議，即第三方應(yīng)用軟件的提供商。爭議焦點主要表現(xiàn)為被告主體資格。原則上，實施不正當(dāng)競爭行為的主體作為侵權(quán)責(zé)任主體，也是可被訴主體。其中，手機(jī)生產(chǎn)商和手機(jī)自營應(yīng)用分發(fā)平臺基于實施具體的攔截行為而具有可訴性。被告手機(jī)銷售商的銷售行為是不正當(dāng)競爭行為實施的前提條件，亦是適格被告。

手機(jī)生產(chǎn)商作為手機(jī)操作系統(tǒng)和硬件的所有者，對于攔截行為具有底層技術(shù)優(yōu)勢和地位，可以通過設(shè)置特定程序故意阻止用戶在其手機(jī)平臺下載安裝第三方軟件，故可單獨作為被告。

手機(jī)自營應(yīng)用分發(fā)平臺的經(jīng)營者，如頭部手機(jī)廠商的應(yīng)用商店，其依賴于手機(jī)生產(chǎn)商的操作系統(tǒng)，且基于共同的經(jīng)營目標(biāo)，二者對于手機(jī)應(yīng)用平臺的下載往往進(jìn)行合作，形成“技術(shù)攔截加渠道導(dǎo)流”的協(xié)同模式，可以基于共同侵權(quán)理論將二者視為共同被告。例如，在（2017）鄂01行保1號之一裁定書中，甲公司（某手機(jī)生產(chǎn)商）實施彈窗引導(dǎo)，乙公司（某手機(jī)自營應(yīng)用商店經(jīng)營者）配合提供下載安裝渠道。法院認(rèn)定二者為合作運營，可共同作為被申請人。

需要進(jìn)一步探討的是，手機(jī)銷售商是否具有可訴性而成為共同被告？在司法實踐中，手機(jī)銷售商往往基于“幫助侵權(quán)”而被起訴。原因在于，攔截行為通過銷售手機(jī)行為而得以實現(xiàn)和擴(kuò)大影響范圍，手機(jī)銷售商在客觀上幫助了涉案不正當(dāng)競爭行為。在司法實踐中存在原告起訴手機(jī)銷售商，手機(jī)銷售商反訴原告惡意訴訟的情況。對此，筆者認(rèn)為，這種情況下不宜認(rèn)定原告屬于惡意訴訟。原因在于，惡意訴訟具有嚴(yán)格的適用條件，包括相關(guān)當(dāng)事人是否具有主張權(quán)利的合法基礎(chǔ)，是否具有值得受到法律保護(hù)的合法利益，以及行為人主觀上是否具有不正當(dāng)訴訟目的等因素。此外，從《民事訴訟法》的一般原理和《民事訴訟法》的具體規(guī)定看，只要符合訴訟的相關(guān)條件，作為被攔截的手機(jī)應(yīng)用平臺主體起訴手機(jī)銷售商作為被告也是具有法律依據(jù)的。

（二）攔截第三方應(yīng)用的不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任

攔截第三方應(yīng)用軟件的不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任，主要表現(xiàn)為停止侵害和賠償損失。

1.停止侵害

停止侵害是維護(hù)原告合法權(quán)益的根本保障。正因如此，它也是《民法典》《反不正當(dāng)競爭法》等法律規(guī)定的基本侵權(quán)法律責(zé)任形式。在涉及手機(jī)攔截第三方應(yīng)用的不正當(dāng)競爭糾紛案件中，以下問題值得進(jìn)一步探討：其一，停止侵害的主體，除手機(jī)生產(chǎn)商及其自營手機(jī)應(yīng)用分發(fā)平臺經(jīng)營者外，手機(jī)銷售商是否應(yīng)同時承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任？其二，如果在個案中被告拒不執(zhí)行停止非法攔截行為的行為保全禁令，如何充分維護(hù)第三方合法權(quán)益？

對于第一個問題，手機(jī)生產(chǎn)商、手機(jī)操作系統(tǒng)及其自營應(yīng)用分發(fā)平臺承擔(dān)停止侵害的責(zé)任是顯而易見的。對于手機(jī)銷售商來說，在手機(jī)廠商拒不停止侵權(quán)行為的情況下，應(yīng)當(dāng)在停止攔截行為之前停止銷售。如果涉案手機(jī)涉嫌預(yù)置不正當(dāng)攔截行為，則需要責(zé)令通過技術(shù)手段以永久刪除前述攔截步驟或者通過其他形式處理，以避免手機(jī)銷售后用戶重復(fù)面臨被不當(dāng)干擾的風(fēng)險。

對于第二個問題，筆者認(rèn)為被告不履行行為保全禁令，應(yīng)當(dāng)作為個案中認(rèn)定主觀惡意的重要因素予以考慮。同時，對于擴(kuò)大的侵權(quán)損害，在界定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。只有這樣，才能保障行為保全制度得以有效實施，也才能更好地保障法律通過強(qiáng)制性手段維護(hù)被侵害人合法權(quán)益。

2.損害賠償

不正當(dāng)競爭行為的損害賠償是此類行為所需承擔(dān)的法律責(zé)任形式之一。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第22條第3款、第4款的規(guī)定，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的賠償數(shù)額，按照經(jīng)營者因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益確定。經(jīng)營者故意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》第7條、第10條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人500萬元以下的賠償。換言之，該法規(guī)定的損害賠償數(shù)額包括“權(quán)利人實際損失”“侵權(quán)人侵權(quán)獲利”“為制止侵權(quán)的合理開支”以及法定賠償和懲罰性賠償。

在涉及第三方應(yīng)用攔截的不正當(dāng)競爭糾紛案件中，上述“權(quán)利人實際損失”“侵權(quán)人侵權(quán)獲利”都存在實踐爭議與計算難題。如何合理界定侵權(quán)損害賠償額，同樣值得深入研究。

就被侵權(quán)人的實際損失來說，第三方應(yīng)用因攔截遭受的損失多表現(xiàn)為可得利益的喪失。例如，應(yīng)用平臺用戶減少、流量減少以及由此導(dǎo)致的廣告和游戲等收入分成的減少。現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得通過分析后臺客觀數(shù)據(jù)的變化（主要是減少）以及參照正常情況下原告能夠獲得的利益，能夠較為客觀地計算出原告因涉案侵權(quán)行為而受到的損失。在司法實踐中，則需要重視原告提供證據(jù)的可信性及其計算方式的合理性。實際上，損害賠償本質(zhì)上是侵權(quán)人剝奪或者減損被侵權(quán)人占有一定市場份額的機(jī)會。原告基于被告侵權(quán)的技術(shù)路徑和商業(yè)模式，結(jié)合平臺后臺的客觀數(shù)據(jù)，計算其因不正當(dāng)競爭行為造成的損失，具有一定的合理性。

就被告侵權(quán)獲利來說，雖然在計算方面同樣存在一定的困難，但根據(jù)商業(yè)模式和慣例，以及具體應(yīng)用場景，仍然可以確定大致金額。具體而言，侵權(quán)獲利中的直接獲利包括因攔截第三方軟件而引流到自身應(yīng)用平臺所獲得的如游戲充值等方式的分成、廣告收入等。此外，知識產(chǎn)權(quán)單行法和司法實踐中適用的“舉證妨礙規(guī)則”也可以考慮在不正當(dāng)競爭糾紛案件中予以適用。

在個案中，如果被告行為同時滿足主觀上存在故意與情節(jié)嚴(yán)重的因素，則需要考慮適用懲罰性賠償。筆者認(rèn)為，對于拒不執(zhí)行行為保全措施的情況，在法院認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提下，需要根據(jù)侵權(quán)持續(xù)時間、主觀惡性程度、不正當(dāng)競爭行為所造成的損害后果等因素對適用懲罰性賠償加以確定。在確定“倍數(shù)”時，需要根據(jù)比例原則，對于主觀惡性程度高且情節(jié)嚴(yán)重的行為適用較高的倍數(shù)。

（三）損害賠償計算中的司法認(rèn)定問題

在司法實踐中，還需要重視和正確對待不正當(dāng)競爭糾紛案件的法定賠償問題。筆者認(rèn)為，以下幾個問題值得重視。

一是過分依賴法定賠償制度，對于個案中當(dāng)事人提交的原告實際損失或者被告侵權(quán)所得的證據(jù)和事實未給予足夠重視。實際上，這也是多年來我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛訴訟中存在的普遍問題。法院在審理不正當(dāng)競爭糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)重視前述損害賠償?shù)慕缍ǚ椒āＴ诖祟惏讣校瑱?quán)利人提供的后臺相關(guān)數(shù)據(jù)、安裝完成率的下降比例、公認(rèn)的商業(yè)模式以及通常分成比例等方面的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)予以重視。尤其是，在被告拒不披露其掌握的相關(guān)數(shù)據(jù)情況下，應(yīng)當(dāng)在考慮原告數(shù)據(jù)具有可信性、計算方案具有科學(xué)性和合理性的前提下，對原告主張的損失金額予以采信。

二是在明確前述方法確實難以界定的前提下，對法定賠償?shù)目剂恳蛩剡^于簡單或者不夠全面。在部分案件中，甚至只是簡單地引述關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)定，而不結(jié)合個案評判應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素。對此，應(yīng)充分考慮被控侵權(quán)人的主觀過錯程度、侵害行為的具體情節(jié)和侵權(quán)造成的法律后果等多種因素。其中，侵權(quán)行為情節(jié)，如攔截持續(xù)時間、用戶規(guī)模、隱蔽性（如是否通過后臺代碼實施）、程序設(shè)置的不友好等。侵權(quán)人的主觀過錯，如拒不履行禁令裁定、明知故犯、故意誤導(dǎo)或欺騙網(wǎng)絡(luò)用戶等。侵權(quán)后果則需要綜合考慮對第三方應(yīng)用平臺、網(wǎng)絡(luò)用戶和相關(guān)市場競爭秩序造成的影響與破壞。

三是即使不能根據(jù)原告實際損失以及被告侵權(quán)獲利計算涉案不正當(dāng)競爭行為所造成的損失，但如果有證據(jù)證明原告因為被告實施不正當(dāng)競爭行為所造成的損失遠(yuǎn)大于法定賠償頂格數(shù)額（500萬元），需要根據(jù)案件侵權(quán)損失的客觀事實，適用裁量賠償原則，判決被告承擔(dān)頂格以上的賠償金額。對此，既往相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法政策和司法實踐均能提供相關(guān)的合理性支持。在審理包括第三方手機(jī)應(yīng)用攔截的不正當(dāng)競爭糾紛案件中，筆者認(rèn)為同樣需要重視。否則就可能會出現(xiàn)這樣的情況：個案中原告因不正當(dāng)競爭行為遭受的經(jīng)濟(jì)損失遠(yuǎn)大于法定賠償頂格金額，但由于無法確定原告實際損失金額以及被告侵權(quán)所得，法院僅在法定賠償頂格數(shù)額內(nèi)予以判賠。此種情況，根本不足以通過司法途徑維護(hù)原告合法權(quán)益以及相關(guān)市場競爭秩序，因為被告在承擔(dān)有限的損害賠償金后，依然存在巨大的利潤空間。對此，在司法實踐中也需要引起高度重視。

四

余論：第三方應(yīng)用軟件攔截不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制對策

針對攔截行為的治理方式，除司法訴訟途徑外，如何從完善法律規(guī)則和制度、促進(jìn)手機(jī)廠商與第三方應(yīng)用市場的有效合作等方面加以解決，也是值得深入研究的問題。

首先，需要從相關(guān)法律制度完善方面著手。如前所述，盡管我國現(xiàn)有法律、部門規(guī)章和其他規(guī)范性法律文件關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定可以涵蓋第三方應(yīng)用軟件攔截的不正當(dāng)競爭行為，但并沒有針對第三方應(yīng)用軟件攔截不正當(dāng)競爭行為明確且具體的規(guī)定。為此，筆者建議認(rèn)真總結(jié)我國既有的相關(guān)司法實踐經(jīng)驗，提煉相關(guān)裁判法理，并最終上升為規(guī)范性文件，例如，在《反不正當(dāng)競爭法》中列明或者完善相關(guān)司法解釋等。這樣既可以為認(rèn)定非法攔截行為提供明確的法律規(guī)范指引，也有利于統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。其次，需要探討手機(jī)生產(chǎn)商和第三方應(yīng)用平臺的合作渠道和方式，實現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)平臺的合作雙贏。在這方面，需要研究公平合理的商業(yè)模式，在正常競爭中開展合作，最終形成良好的應(yīng)用市場創(chuàng)新生態(tài)。最后，需要在應(yīng)用市場建立行業(yè)自律規(guī)范，以誠信原則和商業(yè)道德保障手機(jī)應(yīng)用市場的競爭秩序和創(chuàng)新生態(tài)，共同促進(jìn)我國手機(jī)應(yīng)用市場的健康發(fā)展。

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《數(shù)字法治》2026年第1期目錄

【特稿】

1.以更高水平的數(shù)字法治體系為“十五五”數(shù)字中國建設(shè)筑牢制度根基

江必新（1）

【數(shù)據(jù)法治】

2.【圓桌論壇】數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建與治理規(guī)則體系

主持人：楊東

與談人：高富平、王錫鋅、熊丙萬、劉誠（11）

3.企業(yè)公開數(shù)據(jù)權(quán)益司法保護(hù)的實踐檢視與優(yōu)化路徑

山東省青島市中級人民法院課題組（40）

4.人工智能訓(xùn)練數(shù)據(jù)的版權(quán)之問

——基于著作權(quán)法理的反思

蘇博暉（51）

5.場景完整性視域下已公開個人信息處理的合理范圍界定

杜佳璐（68）

【數(shù)字經(jīng)濟(jì)治理】

6.第三方手機(jī)應(yīng)用攔截不正當(dāng)競爭問題研究

馮曉青（83）

7.跨部門涉案財物集中管理數(shù)智平臺的構(gòu)建

李玉華、李學(xué)倩（91）

8.數(shù)字時代“金析為證”的規(guī)范保障

——資金分析鑒定標(biāo)準(zhǔn)體系化解讀

公安部鑒定中心傳銷類犯罪研究課題組（108）

【人工智能法治】

9.算法解釋義務(wù)在司法適用中的規(guī)則構(gòu)建

姜穎、李文超（121）

10.人工智能輔助證據(jù)審查的應(yīng)用場景與規(guī)范路徑

江蘇省南京市中級人民法院課題組（132）

11.生成式人工智能的侵權(quán)應(yīng)對

——以英雄烈士人格利益為例

郭峻維（142）

【網(wǎng)絡(luò)法治】

12.網(wǎng)絡(luò)引流犯罪的結(jié)構(gòu)樣態(tài)與刑事規(guī)制

江蘇省宿遷市中級人民法院課題組（154）

13.跨境數(shù)字不正當(dāng)競爭糾紛管轄規(guī)則的優(yōu)化與適用

——以“適當(dāng)聯(lián)系”原則為中心

廣州互聯(lián)網(wǎng)法院課題組（169）

【法治實踐】

14.數(shù)字法院參與社會治理的挑戰(zhàn)及應(yīng)對

楊勖（187）

15.面向未來：數(shù)字法院智能化應(yīng)用路徑的再優(yōu)化

——以上海、蘇州、深圳的建設(shè)模式為樣本

龐聞淙、孫凱（199）

《數(shù)字法治》期刊由最高人民法院主管、人民法院出版社主辦，是面向海內(nèi)外公開發(fā)行的全國性數(shù)字法治領(lǐng)域的學(xué)術(shù)期刊。設(shè)有“特稿”“圓桌話題”“基礎(chǔ)理論”“學(xué)術(shù)專論” “法治實踐”“青年視點”“域外觀察”等欄目，逢雙月出版。本刊恪守求新、務(wù)實、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦砟睿霌P兼容并蓄的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，注重網(wǎng)絡(luò)法治、數(shù)據(jù)法治、智能法治等相關(guān)領(lǐng)域的重大理論與實踐問題，旨在推動貫徹實施網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略，加快數(shù)字中國、法治中國建設(shè)的理論研究，為推進(jìn)中國式現(xiàn)代化提供有力的學(xué)術(shù)理論支撐。《數(shù)字法治》作為研討數(shù)字法治的新平臺、學(xué)術(shù)界與實務(wù)界智識共享的新橋梁，將聚焦數(shù)字時代法治建設(shè)理論與實踐，更好助力數(shù)字法學(xué)創(chuàng)新發(fā)展、行穩(wěn)致遠(yuǎn)，為推動貫徹實施網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略和參與探討制定全球數(shù)字治理規(guī)則，服務(wù)數(shù)字中國、法治中國建設(shè)貢獻(xiàn)堅實力量！

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