上市公司旗下子公司的一位負(fù)責(zé)人，因被指控開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場，一審被判了九年有期徒刑，這個刑期，幾乎是 “頂格” 處理，因為相關(guān)罪名的最高刑期就是十年。

案件進(jìn)入二審，我們作為辯護(hù)人介入后，發(fā)現(xiàn)這個案子從事實認(rèn)定到法律適用，都存在重大問題。

第一個關(guān)鍵問題，是賭資金額的認(rèn)定來源存疑。

起訴書指控的涉案賭資高達(dá)數(shù)千萬元，但這個數(shù)字是怎么來的？根據(jù)分析，其計算方式和證據(jù)基礎(chǔ)都存在嚴(yán)重缺陷，案件中認(rèn)定的 “賭資”，有很大一部分根本不應(yīng)計入。

第二個關(guān)鍵問題，是案件對 “代理” 角色的定罪量刑存在偏差，并且直接影響到了本案。

本案并非孤例，之前有一個關(guān)聯(lián)的 “代理” 案件已經(jīng)判決生效，在那個案子里，法院主要依據(jù) “參賭人員有兩萬多人” 來認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重，最終判了代理八年半。

但問題在于，那兩萬多人真的都是 “賭客” 嗎？

可詳細(xì)分析了代理案件的證據(jù)后，發(fā)現(xiàn)了一個關(guān)鍵數(shù)據(jù)：所有到平臺參與活動的人，如果贏了 “鉆石”（平臺虛擬幣）想要變現(xiàn)，必須通過代理進(jìn)行，通常使用微信、支付寶等在線支付。

于是就提出了一個判斷標(biāo)準(zhǔn)：只有那些真正提現(xiàn)過的人，才能被認(rèn)定為實質(zhì)參與了賭博投注，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)去核對數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)與那個代理有實際提現(xiàn)記錄的人數(shù)，只有兩百多人。

這意味著，所謂的兩萬多 “參賭人員” 中，絕大多數(shù)可能只是購買了一點 “房卡” 或 “鉆石”，花了一兩百塊錢體驗一下，并未形成持續(xù)的賭博行為。

如果真正的參賭人員只有兩百多人，那么情節(jié)就輕微得多，量刑應(yīng)在五年以下，甚至都不一定構(gòu)成犯罪。

遺憾的是，代理案件的辯護(hù)當(dāng)時沒有提出這一點，判決已經(jīng)生效，這給當(dāng)前這個子公司平臺的案件，造成了極為被動的局面。

所以只能在二審中，詳細(xì)指出代理判決中存在的問題，試圖動搖法官對類似情節(jié)的內(nèi)心確信。

本案最核心的爭議點，終于浮出水面：在網(wǎng)絡(luò)賭場中，到底是平臺更重要，還是代理更重要？誰才是真正的 “主犯”？

這成了我們辯護(hù)最大的突破口，一般人會認(rèn)為，平臺就是 “賭場”，開辦平臺的公司自然是主犯，代理只是來 “玩” 的，屬于從犯。

但事實果真如此嗎？

我們對 “賭場” 的運作進(jìn)行了刑法意義上的精細(xì)拆解，將這個案件分解成了十六個構(gòu)成環(huán)節(jié)：上下分功能是誰提議的？棋牌和計分功能誰開發(fā)的？代理抽水比例誰定的？

虛擬幣與人民幣兌換比例誰設(shè)的？參賭人員誰招募的？賭局何時開始、如何下注？結(jié)算周期誰決定？賭博方式誰安排？誰把用戶拉進(jìn)具體的 “聯(lián)盟” 和 “親友圈”？

經(jīng)過逐一分析，在這十六個環(huán)節(jié)中，平臺真正能掌控的只有兩個：棋牌游戲功能的開發(fā)維護(hù)，以及計分系統(tǒng)的開發(fā)維護(hù)。

其他所有關(guān)鍵環(huán)節(jié)，尤其是直接面向賭客、組織賭博活動的部分，幾乎全部由代理主動控制和支配。

最致命的一點是：平臺根本無法直接接觸賭客，所有被認(rèn)為是 “賭博用戶” 的人，都是由代理招募而來；賭客去哪個平臺玩，也由代理決定；親友圈何時開賭、下注標(biāo)準(zhǔn)、積分變現(xiàn)，全部由代理主導(dǎo)。

從開發(fā)過程看，平臺的許多功能具體如何設(shè)置，往往是 “代理提要求，平臺來配合”。

當(dāng)然，我們也不否認(rèn)，平臺公司的某些業(yè)務(wù)人員，為了吸引和留住代理，會主動溝通，承諾 “你們大膽提需求，公司積極配合開發(fā)好用的功能”，平臺也或多或少知道有人利用其功能進(jìn)行賭博。

但 “知道有人利用平臺賭博” 和 “積極組織人員到平臺賭博”，性質(zhì)截然不同。

舉個簡單的例子：微信群里也存在各種賭博行為，微信平臺也知道，但我們不能因此就說微信平臺在 “開設(shè)賭場”。

因此，我們提出：本案中，真正的、積極主動且強(qiáng)有力控制整個賭博活動的，是代理，沒有代理，就沒有這些賭博活動，平臺在強(qiáng)勢的代理面前，反而處于相對弱勢的配合地位。

代理才是開設(shè)賭場最主要的 “主犯”，平臺的作用次之，平臺只是為代理提供了技術(shù)支持和場所，但這個 “場所” 對代理而言并非不可替代，他們可以隨時帶領(lǐng)賭客轉(zhuǎn)戰(zhàn)其他任何平臺。

從利益分配看，充值收入的50%以上直接分給代理，這還不是純利潤，如果計算純利，代理的獲利比例更高。

在這種情況下，平臺的定罪量刑重要性，應(yīng)遠(yuǎn)低于代理，不能因為代理判了八年半，就一定要把平臺也判得很重。

此外，本案的辦案程序也存在瑕疵，有平臺工作人員在筆錄中反映，簽字時根本沒時間細(xì)看，被辦案人員催促 “趕緊簽了就能出去”（但實際上簽了也沒出去）；還有人表示，筆錄內(nèi)容并非其原話，甚至存在辦案人員以 “傳喚家人” 進(jìn)行施壓的情況。

庭審方式也有問題，本案七八個被告人，開庭十幾次，每次只提審兩三個，人為割裂了同案被告人之間的對質(zhì)權(quán)利，影響了事實查明。

結(jié)合以上諸多問題，我們向二審法院明確提出：本案應(yīng)依法改判或發(fā)回重審，開庭后，發(fā)生了一個小插曲，法官走下審判臺，與檢察官、辯護(hù)人閑聊了幾句。

這位來自經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的法官坦言，他們對這類新型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件確實不專業(yè)，前幾個類似案件也是他們同一合議庭審理的。

從辯護(hù)人的角度看，如果我們在案件的一審階段，甚至在那個代理案件的一審時就介入，情況可能會更好。

一審的檢察院、公安機(jī)關(guān)當(dāng)時可能還是按照傳統(tǒng)思路來辦理這類新型案件，導(dǎo)致在賭資金額、主從犯作用認(rèn)定上出現(xiàn)偏差。

這也提醒我們，面對新型復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，辯護(hù)的窗口期非常關(guān)鍵，早期介入、精準(zhǔn)拆解，往往是爭取理想結(jié)果的基礎(chǔ)。