基本案情

被告人向某為滿足個人性欲，駕駛電動車至某中學校外胡同，以檢查校牌為由，乘機分別用手摸了一下被害人余某（女，12歲）、齊某（女，12歲）的胸部，余某、齊某隨后往校內逃離。向某又在上述位置以相同理由乘機用手摸了一下被害人章某（女，12歲）的胸部后離開。之后，向某騎電動車來到某便利店附近，看到了正在準備上學的被害人李某（女，13歲），以自己需要帶路為由，讓李某乘坐自己的電動車，將李某帶至某民房胡同內，給予李某人民幣50元后詢問她是否愿意讓其摟抱，遭到李某的拒絕后作罷。隨后，李某自行離開前往學校。當日，被告人向某被抓獲歸案，現羈押于鶴壁市看守所。那么，本案中的被告人向某猥褻單一兒童的行為是否構成犯罪？被告人向某“在公共場所當眾猥褻兒童”的行為是否構成“情節惡劣”？被告人向某猥褻多名兒童的行為是否構成猥褻兒童罪的加重犯？

鶴壁市資深刑事辯護律師要永輝分析認為，向某在公共場所當眾對多名兒童實施猥褻行為的全過程應當進行整體評價，將“猥褻兒童多人”這一加重情節變更為入罪的基本構成要素，與“在公共場所當眾猥褻”、欲摟抱一名兒童未得逞等情節，一并評價為猥褻兒童罪基本犯的構成事實，認定被告人向某的行為構成猥褻兒童罪的基本犯。被告人向某猥褻單一兒童的行為手段、情節、危害一般，僅屬于《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）規范的猥褻行為，但綜合考慮向某猥褻多名兒童的行為，且系在公共場所當眾實施的情節，故被告人向某的主觀惡性、行為的社會危害性已然達到應予刑罰處罰的程度，應當依法追究其刑事責任。但是，因被告人向某“猥褻兒童多人”的加重情節已變更作為猥褻兒童罪的入罪情節認定后，不應再將其作為法定刑加重處罰情節予以重復評價。

一、被告人向某猥褻單一兒童的行為屬于一般違法行為。

具有豐富的律師執業經驗，專業從事刑事辯護十多年的要永輝律師認為，刑法和治安管理處罰法分別對上述猥褻兒童的行為設置了不同的責任形式。其中治安管理處罰法第四十四條處罰的“猥褻不滿十四周歲的人”的行為是一般違法程度的猥褻兒童行為。基于對兒童的特殊保護，刑法并未將暴力、脅迫等強制方法作為猥褻兒童罪的構成要件，但并非一旦發生猥褻兒童的行為，就必然構成猥褻兒童罪。猥褻兒童的一般違法行為和犯罪行為的界限并非涇渭分明，在審判實踐中應秉持刑法謙抑性原則，從整體、辯證地綜合考量猥褻兒童行為的主體，猥褻兒童行為侵犯的身體部位所代表的性象征意義，猥褻兒童的手段、猥褻兒童行為持續的時長、猥褻兒童行為發生的環境、對被害兒童身心傷害的大小、對社會風尚的冒犯程度等因素，對猥褻犯罪與猥褻一般違法行為作出相應區分。

本案的被告人向某在公共場所當眾乘被害女童不備，隔著衣物，用手短暫觸摸性敏感部位乳房后迅速離開的行為，猥褻手段較輕、無強制性，針對的身體部位性象征意義有別于生殖器官，猥褻持續時間極短，對社會良好風尚的損害程度較輕，對法益侵害的程度較小。因此，遵循刑法適用的謙抑性原則和罪刑相適應原則，不宜被評判為猥褻兒童犯罪，應認定為猥褻兒童一般違法行為。

二、被告人向某“在公共場所當眾猥褻兒童”的行為不應認定為“情節惡劣”。

被告人向某猥褻被害女童的地點分別位于某中學校外胡同及某民房旁胡同，屬于社會公眾一般認知的公共場所。司法實踐中如何認定“當眾”猥褻，一直存在爭議。一種意見認為，“當眾”猥褻是指行為人在公共場所不懼怕被公眾發現，公然地、肆無忌憚地實施猥褻；另一種意見認為，“當眾”猥褻是當著眾人實施。上述兩種理解都無法全面反映刑法將“在公共場所當眾”作為猥褻兒童罪法定刑加重情節的立法意圖。刑法立法時主要考慮，當眾實施性侵犯罪行為不僅對被害人的性羞恥心造成更嚴重的傷害，而且侵犯了普通公民最基本的道德情感，是對公共秩序的公然藐視，應配置更高法定刑。基于此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十三條規定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。上述規定采用目的解釋的方法，對“當眾”作了適度擴張解釋，符合將“在公共場所當眾”作為強奸婦女，奸淫幼女、猥褻兒童犯罪法定刑加重情節的立法目的，亦符合對性侵害婦女、兒童犯罪從嚴從重打擊的刑事政策理念。換言之，“在公共場所當眾實施”的認定，不要求其他在場人員實際看到，只要場所具有相對公開性，且在場人員隨時可能發現、可以發現或感知猥褻行為即可。

具體到本案，案發地為某中學校門外胡同及路邊民房胡同內，在案的監控視頻等證據亦反映，被告人向某選擇學生上學時段實施猥褻行為，存在多名學生或人員進出的可能性，在場人員隨時可能發現，或可以發現向某的猥褻行為。故被告人向某的猥褻行為應被認定為“在公共場所當眾”猥褻兒童。

刑法修正案十一為克服近年來司法實踐中不考慮猥褻的具體情節輕重與否，簡單機械地以是否在公共場所當眾實施為標準科以刑罰，而對“在公共場所當眾猥褻兒童”增加了“情節惡劣”的限制條件。當前尚無法律以及司法解釋針對在公共場所當眾猥褻兒童“情節惡劣”的情形予以明文規定，導致司法實踐中對“情節惡劣”的認識存在較大差異。司法實踐中，應遵循罪責刑相適應的刑法基本原則，綜合考慮猥褻兒童行為針對的身體部位、猥褻兒童手段、持續時間、對兒童身心傷害大小等多項因素，合理解釋適用“情節惡劣”的法定刑加重條款，以確保罪責刑相當。例如，以極其猥瑣、卑劣的侵入型手段猥褻兒童的，實施猥褻行為的時間跨度長的，猥褻行為致使兒童的身心健康損害程度較深的，猥褻兒童造成惡劣杜會影響、引發強烈民憤等情形，宜認定為“情節惡劣”的加重情節。

本案中，被告人向某雖在公共場所“當眾”猥褻兒童，但綜合考慮向某猥褻兒童的手段輕微、持續時間極短，且未對兒童的身心健康及社會安定造成十分惡劣影響等，不宜評判為在公共場所當眾猥褻兒童“情節惡劣”的情形，故被告人向某在公共場所當眾猥褻兒童的行為，不構成刑法第二百三十七條第三款第二項規定的“在公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣”的猥褻兒童罪法定刑加重犯。鶴壁市看守所家屬委托律師會見電話：15824811815。

三、被告人向某的行為僅構成猥褻兒童罪的基本犯。

刑法分則的大多數法條都規定了兩個以上的法定刑幅度，但任何條文都不可能完整描述所有案件事實，為了避免出現若不考慮案件的加重情節，則被告人的行為并不成立相應的基本犯，而以更輕的犯罪或者無罪處理也不妥當；若將被告人的行為評價為加重犯，不僅違反禁止重復評價原則，又導致量刑畸重，違反罪刑相適應原則的情形，完全可能將加重情節評價為基本犯的構成事實，從而僅按基本犯處罰。將加重情節評價為基本犯的構成事實，便是本文認定向某構成猥褻兒童罪的基本犯的理論依據。亦即，加重情節的作用原本是在行為成立基本犯的前提下為適用加重法定刑提供根據，但在某些情況下可能變更為成立基本犯的事實根據。

具體到本案，如前所述，被告人向某猥褻單一兒童的行為本身僅屬于一般違法行為，如果不考慮向某具備的“猥褻兒童多人”的加重情節，他的行為將不構成猥褻兒童犯罪。若根據《治安管理處罰法》進行處罰，又無法評判其在校外胡同猥褻三名兒童，對多名兒童的性行為自主權和性不可侵犯權的侵害，致其行為不法程度的顯著增加的情形。但若因向某具備“猥褻兒童多人”的法定刑加重情節而將其行為評價為猥褻兒童罪的法定刑加重犯，則將導致量刑畸重，違反罪責刑相適應原則。為了避免陷入“不認定猥褻多名兒童的情節，不構成犯罪”與“認定為犯罪同時加重處罰”的兩個極端處置方式，對向某在公共場所當眾對多名兒童實施猥褻行為的全過程進行整體評價，根據加重情節作用變更理論將“猥褻兒童多人”的加重情節變更評價為基本犯的構成事實，與“在公共場所當眾猥褻”、欲摟抱一名兒童未得逞等情節，一并評價為猥褻兒童罪基本犯的構成事實，認定向某的行為構成猥褻兒童罪的基本犯。向某“猥褻兒童多人”的加重情節巳變更評價為猥褻兒童罪基本犯的構成事實后，依照“禁止重復評價原則”不應再將“猥褻兒童多人”的情節另行評價為法定刑加重情節。綜上，根據本案的事實、情節及危害社會的程度，對被告人向某的行為應當按照猥褻兒童罪的基本犯予以處罰。【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執業十五年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執業經驗，熟悉鶴壁市看守所會見流程，熟知鶴壁市公檢法辦案程序，可以為羈押在鶴壁市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候審、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業法律服務】

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