NPE的創新影響：

理論特征與發展實踐

魏 洽 黃智明 毛 昊

（同濟大學上海國際知識產權學院）

摘要:NPE產生和演化的歷史顯示，NPE是技術商業化、創新鏈條各環節專業化的結果，其商業模式并不必然存在投機性。NPE的出現有其消極影響，但同時推動了整個專利市場的分工與專業化，成為技術要素市場的“中性”服務機構，更好地實現了市場中的專利價值評估。NPE在全球市場中經歷了近三十年發展，其全球活動以美歐市場為中心，向亞洲新興市場發展，訴訟活動呈現周期化波動，且商業模式向以NPE+基金為主要特征的IP商業化金融轉變。目前我國本土市場已經出現各種類型NPE，國外知名NPE也在中國市場進行專利運營方面的嘗試，其促進技術要素市場流動的作用亟待釋放。引導NPE發展的政策既要發揮NPE的創新促進作用，加強政府政策引導，完善專利轉化體系，完善人才培養制度，也要限制投機訴訟型NPE的消極作用，謹慎對待禁令，提升專利審查質量，規范競爭法。

關鍵詞:非專利實施主體，技術要素市場，理論機制，市場實踐

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A

DOI:10.19524/j.cnki.10-1009/g3.2024.01.125

一、引 言

非專利實施主體（Non-Practicing Entities，NPE）誕生于美國。20世紀末以來，數字技術變革使美國專利和商標局得以對專利數據進行數字全文搜索和分析，降低了訪問和搜索專利數據庫的成本，并使聚合具有高度業務壟斷性的專利組合成為可能。同時，法律制度的不斷改革也使得專利具有更強的執行能力，降低知識溢出的風險，從而降低了外部交易成本。此外，專利的平均估值增加，專利交易市場開始繁榮和活躍，知識產權商業模式得以創新和發展。這些都為非專利實施主體的產生提供了條件[1]。

但是，非專利實施主體的出現導致專利訴訟的急劇增加，這引發了人們對NPE濫訴行為的擔憂。在NPE發展初期，這個非自主創新主體以訴訟敲詐行為進入大眾視野，遭到眾多學者的抨擊與否定。世界主要國家均注意到其訴訟過程中模糊的行為邊界，于是專門出臺措施打擊NPE投機公司，遏制NPE引發的過度訴訟問題。2011年9月16日時任美國總統奧巴馬簽署了《美國發明法案》（America Invents Act，簡稱AIA法案），以抑制NPE訴訟行為的快速增長；后續又在2013年提出了5項行政措施，并向國會提出了7項立法意見，通過增加專利訴訟成本降低專利主張的價值，共同打擊專利蟑螂。具體而言，新措施使得發明更容易在專利審判過程中被判為無效，在同一案件中起訴多個被告也變得更加困難。此外，美國最高法院在“愛麗絲”案 ①中確認了數百項有爭議的無效軟件專利。訴訟環境的變化使得許多美國本土的NPE退出了市場，而另一些NPE，如WiLAN等著名的專利許可公司，則開始更多地關注技術開發，而不是專利資產的運營。

然而，針對NPE的限制性政策，也可能降低專利市場的經濟活動效率。一方面，由于技術的開放方和需求方信息不對稱，技術要素市場主體將面臨較高搜尋和交易成本。另一方面，隨著專利市場成熟度與保護度的加強，NPE的運營方式并不總是存在投機性，從事研發和技術資源配置的NPE也將受到限制。如部分高校、科研院所以及專利聯盟組織等，在吸收大量的科研投資后，與實體生產的專利權人進行專利交易，在技術要素市場上扮演著至關重要的調節角色[2]。若片面地將NPE等同于投機型專利流氓企業，不僅會對NPE造成過度打擊，同時也不利于我國專利運營模式的開拓與創新[3]。NPE善于在技術要素市場中發現并挖掘可能的知識產權潛力，借助專利技術交易和許可，改變“技術—產品—市場”的傳統競爭態勢，支持小微企業和創新創業企業購買服務、促進技術要素市場流動性提升。

先前的研究發現，中國專利持有人在侵權訴訟和授權后無效程序中的成功率遠高于美國和德國等國家的專利持有人[4]。在專利侵權訴訟中，中國法院的禁令幾乎是自動授予的，這讓專利權人在與潛在侵權者談判時具備巨大的優勢。近年來，中國新興技術產業的快速發展為NPE的生存提供了良好的商業環境。在2013年波士頓咨詢公司公布的全球最具創新力的50家公司榜單中，中國公司僅有騰訊一家公司上榜。2022年，這一數字急劇上升至6家，雖與美國仍有差距，但中國已然成為不斷崛起的創新中心。隨著全球信息和通信技術迅猛發展，NPE訴訟逐漸與標準必要專利糾紛相結合，與專利許可費裁決、禁令的適用以及國際司法管轄權等問題關聯密切，或將直接影響一國實體企業的發展前景，乃至該國在某一技術領域的國際話語權。隨著中國科技的高速發展，知識產權強保護的法制環境不斷完善，我國似乎已經具備了和美國NPE產生時相似的土壤。因此，NPE對國家技術創新和市場的影響究竟為何，NPE在中國是否已經產生，處于何種發展階段？這些都是值得進一步討論和研究的問題。

二、NPE的產生與演變

與傳統企業不同，NPE的其商業模式并不集成研發、制造、營銷等多個模塊，而僅以專利實施以外的業務盈利。根據其專利權來源、商業模式和設立目的不同，可以分為專利池（Patent pools）、技術轉讓部門（Technology-Transfer Offices，TTOs）、具備研發功能實體、專利基金、專利主張實體和防御型專利基金[5]（見表1）。根據NPE是否積極尋求訴訟，可以分為聚合型NPE和訴訟型NPE；根據企業是否直接參與研發活動，可以分為創新型NPE和非創新型NPE等模式。

表 1 NPE的主要類型

1. NPE的起源：專利池的繁榮與回落

NPE種類復雜，且并不遵循相同的產生機制。專利池是最早出現的NPE，而最早的專利池可以追溯至1856年的縫紉機專利組合（Sewing Machine Combination）?？p紉機雖構造簡單，但其專利卻較為分散，引發了持久的“縫紉機訴訟戰”。為了降低訴訟成本，Elias Howe、Wheeler、Wilson and company公司、Grover & Baker公司、I. M. Singer and Company公司簽訂了《奧爾巴尼協定》，將9項縫紉機核心專利池化。專利池由此誕生?？梢姡瑢＠卦诋a生初期帶著嘗試踏出專利叢林的愿景。

專利池的繁榮則是基于其獨特的法律地位。19世紀90年代，美國最高法院在Bement E. & Sons訴National Harrow Company案中明確專利池不受1890年出臺的《謝爾曼法案》限制，美國專利法保護專利使用和出售的絕對自由。專利池由此在美國遍地開花，成為合法壟斷的集中陣地。

1908年，愛迪生電影制片廠等4個主要的電影專利權利人成立了“電影專利公司”。這是電影發明人和行業領袖組織的第一個電影領域技術專利池，基本囊括了電影行業早期的所有專利。會員公司通過集中利益，壟斷了大部分業務，并向所有電影制片商、發行商和放映商索取許可費。1909年1月，陸續有自稱“獨立人士”反對該專利池對電影業務的壟斷，最終發展成了聲勢浩大的“獨立運動”。制片人和劇院老板紛紛使用非法設備和進口膠片建立自己的地下市場。在對抗早期，電影專利公司仍積極尋求法律救濟，例如，申請沒收無證設備，或停止向無證電影的影院供應產品。但隨著反對者勢力的增長，電影專利公司也受到了美國政府的反壟斷指控。1915年10月，法院判定電影專利公司的行為落入了《謝爾曼法案》第1條的禁止范圍，構成壟斷并責令解散。至此，專利聚合模式長達60年的“壟斷豁免權”在美國宣告終結。專利池又回到反壟斷法的規制之中，成為專利合作機制的一種。

現代專利池企業的持續發展還得益于消費者對產品互操作性、功能多樣性的需求。因為產品中包含多個專利權增加了潛在的侵權風險，所以為了降低這些風險和維權成本，權利人更傾向于加入專利池獲得批量許可，同時減輕維權負擔。

2. NPE的多樣性演化：多重衍生形態的出現

20世紀中后期，專利市場的內部專業化逐漸深化，技術商業化過程中專門實現各種功能的新型實體開始出現。這些新型實體包括以軟件開發和許可為主營業務的企業、專業的工程企業、晶圓廠半導體企業以及其他的研發和設計公司，其中不乏具備研發功能實體等NPE的身影。換言之，新型NPE的出現是專業化和專利許可市場發展的自然結果。它代表了20世紀80年以來傳統企業分工模式的解體和專業化總體趨勢的一個分支。NPE的產生為希望跳過技術商業化生產和營銷階段，而直接獲得價值回報的發明人提供了選擇。1990年—2000年·間，美國高科技行業從繁榮到蕭條的周期進一步推動了這種需求。許多初創公司要么以專利主張者的身份進入許可市場，要么將其專利直接出售給NPE[6]。知識產權保護的加強刺激了專利市場的發展，而專利市場的發展又推動了市場內部的分工和專業化。正如經濟學家肯尼斯·約瑟夫·阿羅（Kenneth J．Arrow）所言[7]：當每個市場參與者發揮比較優勢時，整個市場就會產生更高的效率。

同時，在一個充分競爭的技術密集市場，當產品溢價不足以填補昂貴的研發試錯成本時，專利貨幣化就成為了增加收入和反哺研發的可選路徑。利潤壓力使得制造企業衍生出了專利運營業務，其中既包括專利實施業務和運營業務兼而有之的制造企業，如高通、華為等；也包括放棄制造業務，專門從事專利運營的非專利實施主體，如France Brevets、Sisvel等。美國聯邦貿易委員會2016年的《專利聚合主體活動報告》（Patent Assertion Entity Activity）指出，由NPE提起的專利訴訟中93%為通信或電子領域專利，也印證了NPE主要產生于競爭激烈的技術密集型產業。

從以上NPE的演變看，聚合型NPE并不必然具有投機性。美國聯邦貿易委員會發現訴訟型NPE具有極強的投機性，訴訟型NPE在聚合專利時更注重專利的“權利價值”而非技術優勢，它們通過專利許可、和解和獲得損害賠償獲利。訴訟型通常以有限責任公司的形式成立一個或多個關聯公司，每個關聯公司都是為了主張一個小型專利組合（通常為10件左右的專利）而建立的。其典型特征是在發起專利許可談判之前，先向地方法院提起專利侵權訴訟。根據美國貿易聯邦委員會發布的調查報告，訴訟型NPE提起的專利訴訟通常都會在10個月之內達成和解（專利訴訟平均周期約為29個月），且77%的和解金額都小于30萬美元 ②。訴訟型NPE的資本往往比較薄弱。許多公司由1—3人組成，也沒有雇傭員工。事實上，一些訴訟型NPE只是個體戶，完全依賴外部律師進行專利主張活動，它們甚至沒有任何實體辦公室，在完成特定專利的主張活動后也不再活躍。

市場專業化理論和競爭利潤都無法解釋訴訟型NPE的產生，專利訴訟似乎是NPE投機性的突變點。從訴訟型NPE的形成看，它們主要由制造企業剝離制造業務轉化而來，或者其核心人員來源于相關制造企業。如Papst Licensing、Conversant（Mosaid）和Unwired Planet等。盡管其中有一些企業與制造企業保留了利益關系，但訴訟型NPE的商業決策并不依附于制造企業。訴訟型NPE具有更為獨立的盈利目的。

隨著訴訟型NPE群體的壯大，加入專利池和實行交叉許可的方式已不足以規避所有的專利訴訟風險，企業不得不申請防御型專利來對抗這些無法被反訴的權利人，其中一部分防御型專利權利人發展出了防御型專利基金——一種由制造企業利用自有資本或者組建團體購買專利成立的NPE。防御性專利基金例如AST、RPX或SynPat承諾永遠不主張其專利。但為了收回成本以及避免被搭便車，防御型專利基金可能會對外許可或者銷售專利。當然，訴訟型NPE的存在或許不是防御型NPE產生的唯一理由。專利池和交叉許可協議中，市場主體間的地位總在發展和浮動之中，專利市場結構變化后，為了贏得談判權，或者抵御新的訴訟風險，防御型NPE仍有產生的土壤。

三、NPE對市場創新的影響

如果將專利聚合理解為將新技術或者新工藝推向市場的動態過程，那么專利聚合的每一步都存在積極和消極兩面的影響。首先，NPE的出現導致了創新風險的非效率分配。當技術生產與分銷的主體分離時，生產者幾乎承擔了絕大部分的資本風險。其次，NPE在專利交易市場中獲得的利潤缺乏回報發明的機制，可能導致原始發明人的回報不足，從而影響研發再投資。最后，專利權的過度主張還可能抑制后續研發。但這些消極的影響不應當成為政策干預專利市場的理由，風險分配和投資回報機制都會在市場發展的過程中得到調整，NPE在推動整個專利市場專業化發展的過程中發揮著重要的作用。

1. 促進專利市場分工與專業化

NPE在促進專利市場的分工和專業化上發揮著非常關鍵的作用。一方面，NPE有助于減輕許可堆積問題，提高市場效率。通過積極參與專利市場，NPE將市場上零散的專利整合成專利組合，以組合許可形式減少許可堆積的問題。另一方面，NPE加快了專利的流動，使得技術市場競爭加劇。盡管約瑟夫·熊彼特（JosephAlois Schumpeter）80年前即認為過多的競爭可能會降低投資的積極性[7]，但安德里亞·福斯福里（AndreaFosfuri）和阿什什·阿羅拉（Ashish Arora）則指出，當專利持有者較少時，增加許可活動通常會改善福利[8]。

克勞斯·施密特（Klaus M. Schmidt）進一步說明了，上游市場或者技術市場的企業越多，創新的激勵就會越少[9]。購買專利并捆綁專利以進行許可對于增加下游公司的福利起著重要的作用?？偠灾?，NPE通過聚合專利減少了專利持有者的數量，增加了上游技術市場的創新激勵。在提高專利市場運行效率上發揮著積極的作用。

另外，非創新型NPE為專利持有者和企業家提供了退出的機會，使其能夠縮短研發再投入的周期，從而促進專業化。市場中專利持有者或者企業可能沒有足夠的能力或者意愿進行技術許可、商業化、營銷等活動，NPE為此提供了額外的退出機會，可以使他們專注于具有比較優勢的研發環節。不僅如此，非創新型NPE關注于專利組合的構建和許可，可以在這個環節形成比較優勢，從而大幅提高專利組合的質量，降低專利叢林產生的交易成本。非創新型NPE的專業化可能是解決專利擴散所導致的劣質專利的重要市場機制。實證研究方面，有研究通過研究3G電信行業中的垂直一體化企業、運營商和上游研發公司，發現企業是否為NPE并不影響企業的估值[10]。也即，資本視角下NPE與制造企業在專利市場中擁有平等的地位。另外一些實證研究發現非專利實施主體可以更好地識別市場中的高質量專利[11]。NPE購買的專利比制造企業外部購買的專利具有專利質量上的顯著性，體現了NPE在市場中的專業化[12]。

2. 技術要素市場的“中性”服務機構

批評者認為，NPE容易在技術要素市場實施“專利劫持”（通過向他人主張專利權利直接實現專利貨幣化）。而事實上，專利劫持并非是訴訟型NPE所特有的現象。馬克·萊姆利（Mark Lemley）和卡爾·夏皮羅（Carl Shapiro）提出的劫持模型可以適用于任何采用此策略的專利持有者[13]。經濟學家一直將劫持現象視為產業組織理論中市場低效率因素進行研究，創新經濟學家還研究了20世紀80年代劫持的影響。比如戴維·蒂斯（David J. Teece）發現，劫持有可能是雙向的，即當雙方之間存在互補資產時，資產所有者一方都可以利用這種權利來阻止對方實現另一部分技術資產實現商業化[14]。專利劫持產生的原因可以是多樣的，如創新次序理論[15]，Shapiro提出的專利叢林解決方案[16]和Lemley提出的標準設定[17]等。

對許可市場和專利市場結構的研究也發現，專利劫持并非是NPE的特有戰略。專利劫持和過高的許可費用與專利持有人是否實施專利無關，而跟投資的沉沒以及專利是否是組件專利有關[18]。也即如果專利研發階段投入的沉沒成本過高，或是專利基于組件而開發，無論何種性質的企業都會采用相同的戰略。因此，專利劫持只是市場制度不完善導致的低效率。在專利實施主體和非實施主體都可能采用專利劫持戰略的情況下，劫持成功的幾率和超額許可的幅度則取決于具體的要素。例如，當基準許可費率、信息、成本和市場結構優化后，NPE可能無法獲得足夠的回報[19]。研究發現組件驅動的行業中，容易形成專利叢林，因此專利劫持的成功率也會降低，因為當多個專利所有人試圖劫持同一專利實施人時，這些策略的回報將會降低，即當前NPE所體現出來的專利劫持的傾向最終會得到市場的糾正。

訴訟型NPE確實具有專利劫持的傾向，也提起了與其數量不成比例的訴訟，但是現有實證數據并不能支撐NPE通過訴訟獲得了過高的許可費。一方面，NPE并沒有提起過多的不必要專利訴訟。專利訴訟中的禁令大多是由實力雄厚的制造企業提起的而非NPE，其目的是提高競爭對手的成本（非價格掠奪性反競爭行為）[20]，這與傳聞中的NPE以禁令相威脅獲取過高和解費用的說法并不相符，且NPE的訴訟勝率不到10%，而制造企業的勝訴率通常在40%—50%之間，NPE和制造企業的和解意愿幾乎是相同的[21]。另一方面，沒有證據證明制造企業向NPE支付了過高的損害賠償或者許可費。在普華永道的一份報告中指出：向NPE支付的損害賠償中位數是對制造企業賠償的2—3倍。這似乎從經驗上證明了Lemley和Shapiro所認為的NPE獲取了過高的損害賠償。然而，另一些實證研究則認為損害賠償金不存在系統上的偏差。他們認為損害賠償金是可以通過專利經濟價值預測的。也即，從側面可以認為，NPE獲得較高的損害賠償金可能是因為NPE所掌握的專利價值高于普通制造企業[22]。tMINE和RoyaltySource這兩個主要數據供應商的數據顯示，在任何行業中，NPE的專利主張都沒有被過度補償[23]。

3. 更好實現了市場中的專利價值評估

專利價值評估是專利流通的重要環節，當前專利價值評估方法大多針對單項專利使用收益法、市場法和成本法三種基本方法。但由于專利的復雜性，即便按照國家知識產權局所發布的《專利資產評估指導意見》，通過細致的專利產品市場調研，競爭性技術檢索比對和分析論證，也很難對一項專利給出恒定、統一、切實的價格。具體而言，將成本法運用于單項專利價值的評估，無法正確確定其重置成本。專利權是一種壟斷權，完全相同的技術無法同時或先后獲得相同的專利權。因此，專利無法“重置”。市場法通過積累較為準確、合理、真實的資產交易數據作為待評估專利的參照物，但單項專利基本不存在同類資產，因此市場法在操作上有一定缺陷。而收益法是將專利的預期收益折算成現值作為其價格。這種方法的弊端在于絕大多數企業不直接以專利獲取收入，而在企業的總收入中又很難確定專利所貢獻的收入份額。在實踐中，專利價值評估與其實際交易額也可能相差甚遠，例如，2011年谷歌以125億美元收購摩托羅拉1.7萬個專利和7500件專利申請權，而后者聲稱在通信領域的研發投入為1400億美元，成本與價格之間相差懸殊。

NPE為專利價值評估提供了新的視角。傳統價值評估方法之所以無法準確評估專利的價值是因為一定程度上評估單項專利的價值并無意義：專利的價值不在于權利本身，而在于其所附著的客體在市場中獲得的壟斷價值。在技術密集的市場中，極少有單一專利可以獲得這樣的價值，因此現代專利價值的評估需要一種大容量的、基于組合的評估方法。NPE通過專利聚合將分散的專利打包成以具體業務為單位的組合，通過對該業務的市場價值做合理評估確定專利組合的價格，為專利交易提供了切實可行的參照。這也解釋了“專利悖論”的產生，即近年來，專利的平均價值降低了，但是專利強度（每單位研發投入的專利產出數量）卻急劇上升。

四、國內外NPE發展趨向

1. 全球NPE的發展

自20世紀90年代“專利蟑螂”在美國大規模爆發后，NPE在全球市場中發展近三十年，主要表現出以下幾點特征：

第一，NPE的全球活動以美歐市場為中心，呈現向亞洲新興市場的發展趨勢。近年來，全球NPE數量不斷增多，歐美NPE企業多達2000多家，其中不乏上市公司。NPE商業模式正獲得越來越多的認可。自NPE誕生至今，美歐一直是NPE訴訟首選地。截止到2021年1月，98%的NPE都選擇在美國和歐盟發起訴訟。歐美NPE也開始進攻日本、韓國等亞洲市場企業，多次指控SK海力士、三星電子、豐田、本田等企業侵犯其專利。除了傳統的ICT領域外，智能網聯車產業在全球市場中正在成為NPE訴訟的新目標。在資本和商業模式的巨大推動下，亞洲市場也開始產生NPE，例如日本企業IP Bridge，就是一家成立于2013年7月的NPE公司。從2014年開始，松下、三洋、東芝、日立等多家日本企業陸續向IP Bridge轉讓其專利，目前IP Bridge已擁有上千件美國、歐洲專利。僅2021年，IP Bridge至少已于美國起訴諾基亞、愛立信，于英國和德國起訴華為，其訴由包括標準必要專利侵權和反禁訴令等。在韓國，前通信廠商Pantech由于退出手機業務，也開始以NPE的身份活躍在專利訴訟中。在政府支持下，韓國出現了專利運營NPE公司，經營范圍聚焦特定產業技術領域的標準專利，從專利池運營到股權投資，覆蓋了較寬范圍的產業鏈條。中國對NPE關注源于2008年高智進軍中國市場。國內學者觀察到，中國傳統制造行業已經出現不同于美國市場的借助大量低賠償訴訟累積收益的NPE衍生形態[24]，批量案件尤其是商業維權案件廣泛存在[25]，高校技術轉移機構也在從事著類似活動；市場的NPE模式不都是專利蟑螂[3]，應結合非專利實施實體對縱向關聯市場經濟效率的差異進行區別對待。

第二，NPE在全球主要國家市場的訴訟活動呈現周期化波動，受法律政策的較大影響，且2018年后訴訟數量開始新一輪的上漲。20世紀90年代，美國大規模爆發“專利蟑螂”，美國專利案件的數量一直以6.4%的復合年度增長率（GAGR）逐年增加 ③，且半數以上專利在訴訟中被宣告無效[26]。2008年美國經濟衰退后，即使在實體公司數量下滑的情況下，NPE的訴訟仍舊保持上漲，并持續在經濟低迷時期進行專利“收儲”。直到2014年，由于美國AIA法案、愛麗絲案判決等一系列對NPE訴訟行為的規制，NPE訴訟數量呈現下降趨勢 ④。2018年后，得益于5G通信的高速發展和各國法律制度的改革，包括美國頒布的標準必要專利政策和歐盟的司法實踐等，NPE訴訟數量開始新一輪的上漲。歐洲專利訴訟呈現上升趨勢，2007至2016年期間，在Darts-ip數據庫中注冊的相關訴訟活動年均增長率為19％，尤其在德國，在數據統計期內，發生在該國的每五個專利侵權訴訟中就有一個是訴訟型NPE提起。

第三，NPE商業模式向以NPE+基金為主要特征的IP商業化金融轉變。傳統NPE模式有高智模式、IP bridge模式等專利聚合模式。2008年成立的專利風險管理公司RPX則聚焦專利防御細分市場。InterDigital模式聚集大量標準必要專利，是利潤率更高且收益穩定的NPE衍生趨勢。正是NPE商業模式的出現和進一步發展，在某種程度上推動了資本市場與知識產權的融合。在美國，高智、Acacia、Altitude等一批代表性的NPE企業背后都有JPMorgan Chase銀行、基金、個人財團和一些主要大學的參與，資本公司會成立IP基金為NPE企業專門提供資金。此外，資本還會尋找前沿領域內有投資價值的NPE公司進行收購，如以區塊鏈技術聞名的Nchain公司，在歐洲申請了大量的區塊鏈相關專利，最終將形成一個專利組合；2017年，Nchain公司被高科技私募基金SICAV plc收購。

2. NPE在中國的衍生形態

近年來，國內企業更加重視知識產權管理。頭部制造業和科技企業成立了專門的知識產權運營管理部門，但尚未出現大量專利運營人才流動引起的專利運營公司批量產生現象。對此，一些研究指出，中國缺乏能夠產生足夠威懾力的專利訴訟法律成本和訴訟賠償金額。但是，我們依然能夠發現本土衍生NPE存在的跡象。其中，最具市場影響力的案例當數有著“中國專利第一人”之稱的邱則有領導的企業集團，其成功實現了發明專利商業化，并在專利訴訟中獲取了大量損害賠償或庭外和解及許可協議。

社會分工使得創新鏈條中的研發端被專業化。專利運營模式讓技術發明者不再需要將他們的技術商業化就可通過實施專利獲利，從而無需開發產品，創辦研發公司。本土實踐中同樣產生了研發公司類的NPE。例如，2023年4月與蘋果公司發生5G標準必要專利糾紛的上海朗帛通信技術有限公司，就是一家致力于無線通信核心技術的研發并堅持走專利貨幣化道路的研發公司。從公開途徑查詢到的交易信息可以發現，目前上海朗帛已將小部分專利資產出售給國內知名公司，如OPPO、榮耀等，同時也將部分專利資產出售給了美國知名NPE公司Longhorn IP旗下子公司Dido Wireless Innovations。作為5G標準必要專利持有量排世界前列的企業，朗帛于2022年加入國際專利組織Sisvel推出蜂窩物聯網專利池，該專利池由20位專利所有者組成，包括國內的大唐通信。

此外，由于知識產權保護的加強，國內專利市場得到長足發展，并由此推動了市場內部的分工和專業化。知識產權的專業性和企業逐漸增加的對知識產權服務的需求，產生了律所類的知識產權服務機構，這些機構從事知識產權申請、訴訟等業務，有時也從事知識產權運營，例如深圳海思知識產權資產管理有限公司（以下簡稱海思），它在知識產權領域提供從知識產權的應用、管理到許可和訴訟的法律服務。海思曾在本土嘗試專利運營，2014年，海思從個人發明人劉玉琴處獲得了使用通用串行總線（Universal Serial Bus，USB）電纜專利的獨占許可，并在2015年及2016年連續提出多起相關專利侵權訴訟，累積獲得判決賠償20余萬元。海思從未試圖將該專利商業化，因此海思被劃分為專利主張實體，即從事買賣和主張專利業務的公司。但與美國專利主張實體不同，國內嘗試專利運營的知識產權服務公司均將知識產權法律服務作為主要業務，專利運營僅為初期嘗試。相同類型的知識產權運營公司還包括深圳創峰知識產權顧問有限公司、溫州維新知識產權服務有限公司等十余家。從2015年開始陸續有知識產權服務公司嘗試通過獨占許可獲得專利訴訟權并發起多次訴訟獲利，累積訴訟數量達到28件，2019年時訴訟數量達到最高，但在2020年以后，多數知識產權服務公司放棄了累計訴訟的收益方式，由服務公司發起的專利訴訟數量顯著下降 ⑤。

國外專利池從產生伊始就帶著嘗試踏出“專利叢林”的印記，而在國內，對專利池相關實踐的關注，始于21世紀初6C DVD、3C DVD、MPEG-LA等專利池試圖向中國企業收取許可費的事件[27]。為應對國外企業對國內相關產業的規模性專利訴訟，中國在同一時期自主制定信息產業技術標準的實踐也開始涉及專利池的建設和運營（例如AVS標準及其相應專利池）。中國的專利池具有多種不同形式，例如AVS標準專利池由注冊為非營利組織的AVS專利池管理機構所運營；而深圳市中彩聯科技有限公司，則是一家由若干家彩電行業領軍企業共同投資設立的，負責專利池運營等事務的有限責任公司。由于專利池模式在本土實踐時間較短，不同于國外大型進攻型專利池（專利聯盟），國內專利聯盟呈現規模較小，防御性較強，多服務于地方知識產權政策規劃等特征。

訴訟型NPE的商業模式有賴于適宜的法律環境，即高昂的專利應訴成本以及高額侵權賠償。就目前而言，中國尚未具備訴訟型NPE生長的法律土壤。我國專利訴訟審結時間較短，辯護成本較低，也普遍適用金額較低的法定賠償。截止至2022年，在中國本土26441件專利訴訟案件中，平均索要賠償額為29.76萬元，但平均判決賠償額僅有8.66萬元。而在企業訴訟次數大于8次的批量維權案件中，平均判決賠償額下降為4.67萬元⑤。因此，訴訟型NPE既不可能通過訴訟獲得高額賠償，也不可能以訴訟相威脅獲得高額和解金。

由于本土專利市場實踐與國外不同，短時間內中國本土產生了大量專利?；ヂ摼W的出現導致專利侵權數量逐年增加，國內出現了對于不穩定的實用新型或外觀設計權利的批量侵權行為，由此逐漸產生了特征不同于國外訴訟型NPE的本土衍生型NPE。國外訴訟型NPE購買專利經過整合包裝后，一般會通過訴訟形式，挾持專利實施主體，以高于原有價值的價格進行轉讓或許可，獲取高額利潤。而在國內，實用新型專利和外觀設計專利較多，雖然技術含量不高，專利實施主體不可能為此付出昂貴的專利轉讓或許可費，但國內衍生型NPE會通過批量訴訟形式累積收益。衍生型NPE通過購買或許可等方式，以較低的成本獲取不穩定權利的訴訟權，并在全國范圍內進行批量維權，多訴訟應訴能力較差的個人及小微零售商，以單筆小額賠償為目標累積收益，單個此類NPE訴訟數量可以達到30筆以上。

除中國本土產生的NPE及其衍生模式外，國外知名NPE也在中國市場進行專利運營方面的嘗試。一方面，自2008年高智發明將“發明投資”概念引進中國后，許多知名大型NPE均有在中國本土市場收購專利的行為。高智最先開展的工作就是與高校合作，試圖通過發現有發展前景的發明創造并由其提供研發基金來促進技術的專利化，最后通過收購或者獨占許可的方式獲得專利，運用于實際的專利交易中去。美國iPEL公司，在中國收購一千多個專利家族，其中大量來自華為和中興通訊。另一方面，由于看中中國司法環境的禁令、公平、高效、便宜等特征，國外NPE也開始嘗試在本土市場發起專利訴訟進而獲益。2016年，加拿大的Wilan公司在我國對索尼公司發起了專利訴訟；2019年，NPE公司iPEL在深圳起訴美國極進網絡公司侵犯其專利權。但由于中國法院對NPE訴訟的謹慎態度，以及中國專利無效訴訟較高的成功率，尚未有大量的國外NPE在本土市場發起專利訴訟。此外，國外知名專利聯盟也有進入中國市場的嘗試。例如，獨立的全球專利平臺Avanci，向物聯網領域提供從2G、3G、4G到5G的蜂窩標準必要專利許可，在積極向中國公司尋求專利許可的同時，正在試圖將5G網聯汽車專利許可項目推廣到中國的整車廠商，試圖讓中國整車廠商成為被許可方。

總體來看，由于國內司法環境、專利市場及政策環境不同于美國 ⑥，且尚未出現大量專利運營人才，因此本土各類NPE均處于初期階段。有企業嘗試通過專利運營反哺研發。在創新鏈的研發端和服務端也出現專業企業嘗試通過專利運營使得專利資產變現，而不需要進行生產。為了應對國外NPE，國內也產生了防御型的專利聯盟，但目前仍處于政策支持階段，缺乏自主運營和盈利的能力。逐利的企業試圖通過專利訴訟獲益，而非生產，但由于國內較低的判賠，因此選擇批量訴訟累積收益。另一方面，外國成熟NPE也有在本土市場進行專利購買、專利許可和專利訴訟的相關嘗試。但由于中國政府對待NPE運營模式態度不明、價值模型不符合中國市場實踐等問題，尚無法在中國準確找出有培育價值的專利，因此無法將成熟的專利運營模式在中國本土市場進行復制，難以在本土發展。Turner的研究發現，在專利和申請專利的成本足夠低時，NPE會增加社會福利[28]。在中國本土的NPE實踐中，除了衍生型的投機NPE外，其余NPE形態均扮演著技術發現、供需匹配及價值維護等重要的角色。企業的專利持有公司通過合法專利運營獲取收益，一方面促進專利制度運營，另一方面反哺研發，提高企業創新動力。研發型NPE公司專注于將研發專業化，而知識產權服務公司通常試圖培育專利，有時甚至幫助專利進行實驗驗證。在美國，NPE大量投資孵化了高校專利，承擔了企業不愿意承擔的風險，在高校專利成功轉化過程中發揮了關鍵作用。而在中國，NPE尚處于發展初期，還未在技術要素市場和技術轉移轉化中發揮應有力量。

五、NPE的問題與挑戰

1. 全球通行的問題

近年來，雖然全球NPE數量和訴訟數量穩步上升，但NPE企業整體生存狀況并不理想。已在美上市的NPE企業，如Acacia Research，Quaterhill，Netlist，Interdigital，Xperi和Immersion等，營收大多在5億美金以下。雖然不需通過生產，NPE企業的毛利率大多高達70%以上，但2022年營收最高的Xperi公司也仍處于虧損狀態。NPE的出現促進了知識產權運營的資本化，但資本市場仍舊不夠看好NPE模式。很多有不短運營周期的NPE并沒有好的業績回報是資本市場不看好的原因。目前獨角獸企業僅有InterDigtial一家。

NPE企業生存難度增加，一是由于技術變化的劇烈程度超出NPE企業想象，研發資金的門檻越來越高。進入通信新時代后，各種領域內的新技術層出不窮，而對研發所需的技術資金門檻也越來越高。NPE企業運營初期需要大量資金的支持，盈利周期較長，規模普遍不大的NPE很難有資金進行研發。二是由于NPE運營模式缺少研發“飛輪效應”。因NPE模式天然缺少產品和專利運營的協同，也缺乏對于行業下游的實時感知，故而NPE企業進行研發的效率往往低于產品公司。在科技日新月異，專利高度堆疊的今天，NPE進行研發的難度大大增加。三是由于全球法律、規則、政策的快速變動以及更加偏向于專利實施主體的導向。目前歐美、日韓均出臺了針對NPE投機訴訟行為的規制手段。此外，由于NPE和標準必要專利（Standards-Essential Patents，SEP）的緊密聯系，相關的問題，如SEP“摻水”、定價不透明、FRAND原則解釋不一等，也影響了NPE企業的運營。

2. 我國的發展瓶頸

目前，國內對NPE的研究多關注國外NPE的基本商業模式及技術創新影響，而對于本土NPE發展現狀及其創新影響的研究甚少。這導致各類主體對NPE的了解多來自于網絡新聞和自媒體提供的軼事證據，難以對NPE行為及影響有科學系統的認識。國內市場對于NPE主體的觀念認識主要來自于國外NPE的發展實踐，整體較為保守謹慎，一定程度上限制了NPE主體在本土市場的正向發展，難以通過專利運營獲利的NPE企業，包括研發公司、知識產服務公司、專利聚合體等均可能逐漸發展成為投機訴訟型NPE，從而影響到國內司法系統和企業創新。制約本土NPE正向發展的最主要原因包括以下三方面：

第一，我國專利數量的激增及專利質量的參差不齊限制了NPE發揮其技術發現、供需匹配及價值維護等多重積極角色。按照一般認知，專利的總體質量由技術水平、代理水平、審查水平、市場價值收益等維度構成。國內研究普遍認同我國專利的審查質量，但過快增長的專利數量在國內研發創新、技術融資、司法訴訟體系中對無效審理判定、權利重復訴訟、停止侵權救濟等規則適用形成了嚴峻挑戰。實踐中，實施專利后取得的收益不高，專利的代理質量和市場價值方面仍存在較大提升空間。大量不穩定專利權利降低了NPE在專利市場中進行技術發現的能力，未能準確評估中國本土專利價值的NPE難以進一步發揮其供需匹配的積極作用。

第二，專利轉化體系中并不完善的市場化機制限制了NPE發揮其在專利轉化中的正向作用。在技術密集的市場中，專利價值評估是非常重要的工作。比起一般企業，NPE主體擁有更多專利價值評估的專業知識和動力，為后續挑選具有潛力的專利進行培育轉化打下基礎。與美國相同，當前我國大量專利技術資源沉積在高校、科研機構和大型企業，但由于缺乏內在激勵機制以及專業化管理人員，尚未能進行有效的專利實施與轉化。而我國NPE尚處于發展初期，還未在技術要素市場和技術轉移轉化中發揮應有力量。一方面，我國NPE規模較小且高校專利眾多，尚未能開發精準的專利價值評估模型，因此難以進一步配合高校完成專利的轉移轉化；另一方面，我國缺乏完善的專利轉化體系，NPE主體在挑選出專利并進行培育后需要承擔很大的轉化風險，一旦幫助專利進行實驗驗證后卻無法找到廠商進行許可生產，NPE將面臨較大的生存危機。

第三，缺乏具備專業技術素質背景的人才限制了NPE模式的正向衍生發展。在美國，德州儀器在1990年成為世界上第一家進行專利運營的公司后為NPE產生培育了大量專利運營人才。而在我國，知識產權制度運行時間較短，知識產權人才認證制度的不完善、高校知識產權人才培養的供不應求以及企業知識產權人才培養的缺失，導致我國缺乏實踐型的專利運營人才。大型科技制造企業是實踐型專利運營人才最好的培養基地，全球知名NPE的創始人及核心人員大多來自于頭部科技企業，如高智發明的兩位創始人均來自微軟，而Avanci的創始人則曾就職于愛立信。本土企業華為、中興等已在多年的全球知識產權訴訟與許可中培養較多專利管理運營人才，而大多數國內企業由于知識產權意識的缺乏，仍舊難以培養出知識產權方面的人才，在“走出去”的過程中困難重重。

六、引導NPE發展的政策建議

1. 發揮NPE的創新促進作用

（1）科學認識本土NPE在技術要素市場中的作用，加強政策引導

政府應通過大量的調研和科學研究認識本土NPE的發展現狀、運行模式及社會影響，鼓勵立法者、企業、公眾科學認識NPE在技術要素市場中的雙面影響。政府作為產業發展和經濟導向的風向標，應通過加強對實體企業的指導、加大投入技術開發的財政預算，為企業的專利運營進行引導。韓國、臺灣地區的相關機構往往通過出資和行政等手段設立類似的專利運營公司，為企業提供相應的專利服務，包括技術研發、專利申請、專利許可和專利訴訟等。

（2）完善專利轉化體系，充分運用NPE主體盤活我國技術創新資源

與高校和科研機構的內部管理機構相比，NPE主體擁有專業的專利管理運營人員，專利轉移轉化動力更強、效率更高。引導和激發NPE主體在專利許可和專利交易活動中的積極作用，有利于盤活和調動大量“沉睡”專利。高校、科研機構和大型企業可以與運營成熟的專利主張實體合作，對既有專利進行規模化管理；專利主張實體對專利進行專業化分析，對外出售專利許可，進而提升專利技術的使用和轉化效率，盤活專利資源。因此，應將NPE作為我國專利交易市場的重要補充，完善我國專利轉化體系，形成高校、NPE、企業組成的專利轉化鏈條。同時，專利主張實體的專業化運營模式可以推動科研機構與企業內部創新機制改革，促進我國整體專利運營能力提升。

（3）完善人才培養制度，提升企業知識產權管理意識，鼓勵企業培養實踐型知識產權運營人才

國家知識產權局的調查指出，高校和科研機構均認為技術轉移專業人員缺乏是其專利轉移轉化的最大障礙[29]。我國知識產權事業發展近四十年來，逐漸提升了公眾知識產權保護意識，但仍需跟隨國際知識產權發展趨勢，進一步認識專利管理和運營，鼓勵企業培養實踐型專利運營管理人才，為產品走出國門打好基礎。

2.限制投機訴訟型NPE的消極作用

（1）謹慎對待禁令，平衡NPE訴訟中雙方當事人地位，完善NPE專利訴訟的相關司法實踐

面對本土投機訴訟型NPE的批量訴訟行為，不同國家對于科技創新和專利發展的態度，以及在權利人與實施人之間進行價值權衡的傾向，都給我國相關規則的完善提供了一定的借鑒。一方面，當專利訴訟涉及不從事實體生產的NPE時，損害賠償已足夠填平相關專利權人的損失，輕易適用禁令可能會助長專利劫持的不正之風，對產業發展不利。另一方面，我國政府應當建立符合我國訴訟特點的費用轉移規則；明確構成惡意訴訟的各項要件，以及惡意訴訟發起方應當承擔的責任，以弱化惡意訴訟對企業經營和技術創新的不利影響。

（2）提升專利審查質量，從源頭限制投機訴訟型本土NPE的濫訴行為

美國NPE的快速發展，很大程度上由于大量軟件商業方法專利的出現。這類專利通常保護范圍寬泛，且權利邊界清晰度差，成為NPE最喜歡的武器。鑒于在我國實踐中，投機訴訟型NPE常利用實用新型、外觀設計進行批量專利訴訟，我國應進一步加強對實用新型和外觀設計專利的審查質量，明確和細化授權標準，加強源頭管控，以審查指南為基礎，制定審查業務指導體系，防止投機型NPE大規模持有問題專利并弱化由此帶來的不利影響，同時加強審查員隊伍的建設，提升審查業務能力，努力提高實用新型和外觀設計專利的授權質量。

（3）規范競爭法，完善限制NPE濫訴行為的相關制度

規范NPE的行為不應局限于完善與修補專利制度，還應利用《反壟斷法》等外部機制加以約束。修正《反壟斷法》適用范圍，清晰地劃分合法行使專利權與壟斷行為具有必要性。針對 NPE 可能存在的高度隱蔽性問題，可以采取事后的反壟斷審查，特別是對于合同金額較高的專利收購行為需作好審查工作；對于大量擁有專利的實體企業，對其專利并購等專利集中行為也應引起反壟斷審查機構的關注。

① 愛麗絲案：2007年5月，CLS銀行將愛麗絲公司訴上法庭，認為愛麗絲公司的電子交易平臺專利不應具有專利權。地方法院判定愛麗絲公司的方法專利與系統專利都不具專利適格性。愛麗絲公司上訴至聯邦巡回上訴法庭。2013年5月10日，聯邦巡回上訴法庭以十名法官聯席重審的方式做出判決并維持原判。本案再度明確了不予專利的三種情形，即自然法則、自然現象和抽象概念——無論這三者有何外在表現形式，都難以成為排他性的專利權利。愛麗絲案后，各法院紛紛引用該判例認定軟件專利無效，新增專利訴訟案件開始下降。

② 這主要基于美國的一份調查報告Patent Aseertion Entity Activity: An FTC Study。可以查閱：https://www.ftc.gov/reports/patent-assertion-entity-activity-ftc-study

③ 國際專業咨詢機構普華永道于2012年9月14日發布《2012年美國專利訴訟研究》報告。

④ 數據來源：RPX公布的2021年第三季度非執業主體（Non-PracticingEntity，NPE）專利訴訟數據。

⑤ 數據來源：羅斯國際專利訴訟數據庫。

⑥ 在美國，專利維持費用很高，企業會選擇將部分專利打包賣給NPE，一方面通過轉讓專利獲益，另一方面轉讓部分訴訟維持企業良好名譽。

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The Impact of NPEs on Innovation: Theoretical features and development practices

WEI Qia

HUANG Zhi-ming

MAO Hao

（Shanghai International College

of Intellectual Property,

Tongji University）

Abstract:The history of the emergence and evolution of NPE (Non-Practicing Entities) shows that NPE is the result of technological commercialization and specialization in each link of the innovation chain, and its business model does not necessarily have speculative nature. The emergence of NPE has had negative impacts, but at the same time, it plays an important innovative role in promoting the specialization and division of labor in the patent market, becoming a"neutral"service institution in the technology factor market, and better achieving patent value evaluation in the market. NPE has experienced nearly thirty years of development in the global market, with its global activities centered around the US and Europe markets and expanding towards emerging markets in Asia. Its litigation activities in major countries around the world have shown cyclical fluctuations, and its business model has shifted towards IP commercial finance characterized by NPE+funds. At present, various types of NPEs have emerged in the domestic market of our country, and well-known foreign NPEs are also attempting patent operations in the Chinese market. Their role in promoting the flow of technological factors in the market urgently needs to be released. The policies that guide the development of NPE should not only leverage the innovation promoting role of NPE, strengthen government policy guidance, improve the patent conversion system, and improve the talent training system, but also limit the negative effects of speculative litigation type NPE, handle injunctions with caution, improve the quality of patent examination, and regulate competition law.

Keywords:Non-Practicing Entities, technology element market, theoretical mechanisms, market practices

作者簡介：

魏洽，同濟大學上海國際知識產權學院博士研究生。研究方向為知識產權管理、知識產權政策;

黃智明，同濟大學上海國際知識產權學院碩士研究生。研究方向為知識產權法、知識產權政策;

毛昊，同濟大學上海國際知識產權學院教授。研究方向為知識產權、科技政策。

通信作者：

毛昊，郵箱地址：maohao@tongji.edu.cn.

項目資助：

國家社科基金一般項目“技術要素市場非專利實施主體衍生行為機制與政策引導研究”（22BGL045）；國家自然科學基金委員會“支持全面創新的知識產權基礎制度研究”專項項目（72341004）。