隨著直播經濟與短視頻產業的發展，許多網絡主播用手機及其各種錄制設備在餐廳、賓館、商場、車站、機場、道路、旅游景點等公共場所中進行直播、攝制視頻已經成為很常見的社會現象。然而，與專門的演播室或私人場所不同的是，公共場所是供不特定的人出入與活動的地方，履行各種不同的復雜的社會功能。因此，在公共場所進行直播或拍攝視頻，就需要避免妨害公共秩序，以及影響甚至侵害他人合法權益的情形。

　　《互聯網直播服務管理規定》以及《網絡主播行為規范》明確要求，互聯網直播服務提供者以及互聯網直播服務使用者不得利用互聯網直播服務從事危害國家安全、破壞社會穩定、擾亂社會秩序、侵犯他人合法權益、傳播淫穢色情等法律法規禁止的活動。網絡主播應當尊重公民和法人的名譽權、榮譽權，尊重個人隱私權、肖像權，尊重和保護未成年人、老年人、殘疾人的合法權益。就公共場所直播或拍攝視頻中不得侵犯他人合法權益而言，最突出的問題之一就是要避免侵害他人的肖像權與隱私權。

一

公共場所直播與拍攝視頻時應當尊重和保護他人的肖像權

民法典第一千零一十八條第二款規定，肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。肖像是識別特定自然人的自然標識。并非任何自然人的外部形象都是肖像，能夠成為肖像的自然人的外部形象或外部特征必須具有可識別性，即他人通過該外部形象可以識別出特定的自然人。因此，“可識別性”是肖像的核心特征。肖像的這種可識別性體現在肖像權人的臉部特征及肖像權人的典型造型、衣著、發式、手勢之上，并且，可識別與否是由他人通過肉眼予以判斷的。由于肖像是自然標識，與自然人具有更為緊密和直接的聯系，因此，肖像比姓名具有更強的識別功能。

　　在科技尚不發達的年代，肖像與自然人存在緊密而不可分的聯系，他人很難如同侵害姓名權那樣以假冒、盜用的方式來損害肖像權人的同一性利益（即發生身份的混淆）。然而，隨著科技的發展尤其是攝影攝像技術的飛速進步，將一個人在特定情境中的形象與其本人相剝離并在任何時候向無法預料的人群加以復制及隨著情境的變化改變圖像表達的意義的可能性或者危險性被極大地增加了。

　　正因如此，我國民法典才明確規定肖像權，賦予自然人享有依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像的權利（第一千零一十八條第一款）。同時，明確規定任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外（第一千零一十九條）。通過肖像權可以有效地保護自然人對其可為他人所識別的外部形象予以支配的利益，只有肖像權人才有權決定是否、何時及如何向第三方或公眾展示自己的外部形象，從而抵御人格形象被虛假呈現的風險，并防止肖像權人合法利用其肖像本應享有的經濟利益被他人所非法竊取。因此，在公共場所進行直播或者拍攝視頻的網絡主播或者其他人，在沒有取得肖像權人的同意的情況下，不得制作、使用或公開肖像權人的肖像。肖像權人發現主播的直播或錄制視頻未經同意而制作其肖像的，有權要求停止錄制或拍攝并且采取刪除等必要措施。

　　同時，為了協調肖像權的保護與言論自由、輿論監督、科學研究、正常的社會活動等自由的關系的問題，民法典也對肖像權進行了相應的限制，主要就是第九百九十九條對肖像等人格要素進行合理使用的規定以及第一千零二十條專門針對肖像權作出的具體的限制。其中，與在公共場所直播與拍攝視頻關系最密切的對肖像權限制有二：

　　其一，依據民法典第九百九十九條，為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為而合理使用民事主體的肖像，使用不合理侵害民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。例如，主播李某發現張某正在破壞公共物品，于是將張某的違法行為錄制下來并向有關國家機關進行舉報。這就屬于為公共利益而進行輿論監督的行為，可以不經過張某的同意。

其二，依據民法典第一千零二十條第四項，為展示特定公共環境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像的情形，可以不經肖像權人同意。這是指人們在拍攝各種公共環境時，常不可避免地會將在場的其他人給拍攝進去，如直播博主正在拍攝一處自然風光時某位游客闖入鏡頭，或者其拍攝人潮如織的故宮或者頤和園的全景時將很多人拍攝進去。這種情形下顯然是無法逐一取得肖像權人的同意 的。如果行為人雖然是在展示特定公共環境，但并非不可避免地制作、使用或公開他人肖像的，也不能適用上述法律規定。例如，一些探店博主在飯店拍攝時，完全可以不拍攝其他顧客，而只是對自己拍攝或拍攝菜品，或者即便拍攝自己時背后有其他人也完全可以虛化背景人物，但卻始終將背后正在吃飯的其他顧客拍攝進去。這種行為就不屬于合理使用肖像，而構成侵害肖像權。

二

公共場所直播與拍攝視頻時不得侵害他人的隱私權

隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。隱私權是指自然人就其隱私這一人格要素而享有的不受侵害的權利。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權。民法典第一千零三十三條規定：“除法律另有規定或者權利人明確同意外，任何組織或者個人不得實施下列行為：（一）以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧；（二）進入、拍攝、窺視他人的住宅、賓館房間等私密空間；（三）拍攝、窺視、竊聽、公開他人的私密活動；（四）拍攝、窺視他人身體的私密部位；（五）處理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隱私權。”

在公共場所進行直播或者拍攝視頻時，如果沒有取得權利人明確同意或者具有法律規定的情形，不得拍攝、窺視、公開他人的私密空間、私密活動或者私密部位。有一些人認為，自己是在人來人往的餐廳、賓館、商場、車站、機場、道路、旅游景點等公共場所進行直播，公共場所中都是公開的空間或公開的活動，既沒有私密空間，也不存在私密活動，因此，在公共場所直播或拍攝視頻不涉及他人的隱私權。這種認識顯然是片面的、錯誤的。私密活動當然常常是在住宅等私密空間進行的，這在客觀上有利于保護活動的私密性，但是，不能據此認為，只要自然人不是在私密空間而置身于公共場所、公共空間中，所從事的任何活動都不屬于私密活動，就是可以公開的活動。同樣，也不能認為，公共場所中的任何部位都是公開空間而非私密空間。

1.就公共場所進行的活動是否屬于私密活動，根本的認定標準在于該活動是否屬于自然人不愿意為他人所知曉的具有私密性的活動。具體包括兩個要件：其一，自然人不愿意為他人所知曉的活動，這是從隱私權人的主觀角度進行的認定；其二，活動的私密性或非公共性，即該活動與公共利益無關，這是從社會一般人的合理認知的客觀角度進行的認定。例如，張某與李某相約共進午餐，二人坐在飯店大堂靠窗的一張桌子吃飯，邊吃邊聊。雖然飯店大堂是公共場所，供不特定人進出，但是，張某與李某二人吃飯和聊天的活動則顯然是與公共利益無關的、私人性的，他們也不愿讓一起吃飯的事情和談話內容被他人知曉。因此，如果直播或錄制視頻時攝像機對著張某與李某拍攝，二人當然有權以侵害隱私權（此時還涉及侵害肖像權）為由拒絕，并要求刪除相關視頻。

從司法實踐來看，法院也是采取上述認定標準的。如在某案件中，小學生李某某因不愿上學而哭鬧，父母將其綁在馬路邊的樹上進行教育，被告用手機將之拍攝下來并上傳到網絡。雖然李某某被其父母當街管教，該行為發生在公共場所，但知悉范圍也僅限于當地當時經過的路人，對李某某造成的影響有限，一旦上網擴大傳播，不僅可能會讓李某某的同學等更多的人知道，也可能會產生各種社會議論等難以預測的不利后果，將對李某某造成人格利益和人格尊嚴的重大損害。此外，被告在拍攝的時候就已經為李某某的監護人所制止，這也進一步明確了監護人不愿意通過錄制視頻擴大知曉范圍的主觀意愿。故此，法院認定被告的行為侵害了原告的隱私權。

在實踐中，經常發生的一種情形是被告為了自己家庭的安全在房門上安裝智能門鎖或架設監控攝像設備，但所拍攝的區域不僅是公共區域，還包括了鄰居原告進出房屋所必須經過的通道和房門。顯然，這種情形下被告拍攝的他人進出房門的行蹤活動就屬于私密活動，被告侵害了原告的隱私權，應當拆除其安裝的監控設備及附屬設施，并刪除監控設備中儲存記錄的全部內容。

2.隱私權保護的隱私包括自然人不愿意為他人知曉的私密空間。公共場所中也有不少地方屬于私密空間，如果在公共場所進行直播或拍攝視頻的人對這些私密空間進行拍攝錄制的，也將構成侵害他人的隱私權。

在法律上，構成私密空間應當符合以下要件：其一，該空間是供特定自然人活動的空間，而非供不特定自然人進出的空間。如果是后者，則屬于公共場所或公共空間。例如，賓館的房間屬于私密空間，但是賓館的過道、電梯、大堂、餐廳等，則屬于公共空間。即便是賓館餐廳，如果是包房，則該包房在有賓客使用的時候是不能供不特定自然人進出的，因此屬于私密空間。其二，自然人在私密空間中從事的是私人活動，既包括學習、工作，也包括生活、娛樂等。所謂私人活動可以包括私密活動，也可以不是私密活動，如邀請很多朋友到家里來聚餐等，但無論如何都是私人性的活動，是與公共利益無關，能夠參加的人也不是不特定的自然人。此外，私密空間并非一定要能夠居住人的空間，即便是辦公室中某人的抽屜、私家車的后備箱、學校中供學生使用的儲物柜等，都屬于私密空間。其三，私密空間既包括有形的物理三維空間，也包括無形的虛擬網絡空間，如電子郵箱、微信群等虛擬空間。

實踐中，公共場所中的以下區域通常屬于私密空間：旅館、賓館的客房；飯店、酒吧、歌舞廳等娛樂場所的包間內部；公共浴室、衛生間、試衣間、更衣室、哺乳室、診室等涉及自然人的私密部位的場所；醫院中患者正在進行檢查、診斷或治療的空間等。對于公共場所中的這些私密空間，不得進行直播或拍攝視頻，否則將構成對他人隱私權的侵害。

不僅如此，為更好地保護隱私權，即便是政府機關出于公共安全的目的，也不得在一些特定場所安裝圖像采集設備及相關設施。《公共安全視頻圖像信息系統管理條例》第八條規定：“公共場所的下列區域、部位，禁止安裝圖像采集設備及相關設施：（一）旅館、飯店、賓館、招待所、民宿等經營接待食宿場所的客房或者包間內部；（二）學生宿舍的房間內部，或者單位為內部人員提供住宿、休息服務的房間內部；（三）公共的浴室、衛生間、更衣室、哺乳室、試衣間的內部；（四）安裝圖像采集設備后能夠拍攝、窺視、竊聽他人隱私的其他區域、部位。對上述區域、部位負有經營管理責任的單位或者個人，應當加強日常管理和檢查，發現在上述所列的區域、部位安裝圖像采集設備及相關設施的，應當立即報告所在地公安機關處理。”

（本文系北京社科基金項目《人工智能技術侵害肖像權的民事責任研究》（25BJ03050）的階段性成果）

作者簡介

程嘯，清華大學法學院教授、博士生導師，教育部長江學者特聘教授。兼任最高人民法院執行特邀咨詢專家、最高人民檢察院民事行政訴訟監督案件專家委員會委員、中共云南省委法律顧問、中國法學會法學教育研究會常務理事、中國法學會立法學研究會常務理事、中國消費者協會專家委員會專家、北京市法學會不動產法研究會副會長等。先后參與民法典、個人信息保護法等重大法律及司法解釋的起草論證工作。在《中國社會科學》《中國法學》等權威核心期刊發表學術論文160余篇。出版《侵權責任法》《人格權研究》《擔保物權研究》《不動產登記法研究》《保證合同論》等獨著著作十余部。主要研究領域為侵權法、人格權法、個人信息保護法、擔保法、物權法、不動產登記法等。