作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在假冒注冊商標(biāo)罪案件中，如何判斷“商標(biāo)是否相同”，一直是實務(wù)中的難點(diǎn)。最近，我親身經(jīng)歷的兩個案件，恰好從正反兩個方面觸及了這一核心問題。

第一個案件中，我擔(dān)任被告人的辯護(hù)律師。我們在法庭上提出：權(quán)利人所主張的是組合性商標(biāo)，而被告人實際使用的僅是該注冊商標(biāo)中的一部分。這本質(zhì)上是一個“整體與部分”的關(guān)系，直接影響到商標(biāo)的顯著性。我們認(rèn)為，這不應(yīng)被認(rèn)定為刑法意義上的“相同商標(biāo)”。最終，法院采信了我們的觀點(diǎn)。第二個案件中，我代理被害人提起刑事控告。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，被害人的注冊商標(biāo)為純英文商標(biāo)，而涉嫌假冒方僅在英文商標(biāo)前面增加了一個小圖形，二者不構(gòu)成相同商標(biāo)，因此不予刑事立案。

這兩個案件遇到的問題本質(zhì)上是相同的，即究竟如何判斷商標(biāo)是否相同？從主觀惡意來看，兩個案件的侵權(quán)人都有明顯的“蹭名牌”故意。第一個案件中，被告人雖然只使用了注冊商標(biāo)的一半，但主觀上確有攀附意圖。第二個案件的情節(jié)更為惡劣，侵權(quán)人曾申請相似商標(biāo)、將相同商標(biāo)注冊于其他類別、商標(biāo)被無效后又重新注冊，甚至在民事侵權(quán)敗訴后，注銷原公司、另立新公司繼續(xù)仿冒。

站在被害人角度，當(dāng)前的侵權(quán)者很少會原封不動地復(fù)制注冊商標(biāo)，而是傾向于作出一些修改，打擦邊球。因此，被害人往往認(rèn)為，僅僅是一點(diǎn)微小的修改，不足以影響商標(biāo)的相同性，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪追究刑事責(zé)任。但問題的關(guān)鍵并不只在于侵權(quán)人的主觀惡意有多大，而在于這種假冒行為的程度，是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。換句話說，“多一個圖形”還是“少一個圖形”，對案件的影響到底有多大？這要看所增加或減少的，是否屬于商標(biāo)的核心要素，以及修改后的標(biāo)識是否與注冊商標(biāo)基本無差別，并足以使公眾產(chǎn)生混淆。如果增加或減少的只是商品的型號、規(guī)格或通用名稱等不具備顯著特征的要素，則可以認(rèn)定該修改不影響商標(biāo)的顯著性，仍應(yīng)認(rèn)定為“相同商標(biāo)”。

結(jié)合司法解釋，實踐當(dāng)中判斷“相同商標(biāo)”的三步法。第一步，區(qū)分“組合商標(biāo)”與“獨(dú)立要素”。我們首先要判斷這個商標(biāo)屬于哪種類型。如果是組合性商標(biāo)，例如說如文字、圖形、字母隨意組合的，這個時候，顯著性往往來源于各個要素的整體配合。行為人只使用其中一部分時，原則上不構(gòu)成相同商標(biāo)，除非另一部分也已經(jīng)被權(quán)利人單獨(dú)注冊，已成為權(quán)利商標(biāo)的“主要識別部分”。如果是單一要素的商標(biāo)，如單純的文字、圖形、英文，就要進(jìn)入第二步的審查。

第二步，識別增加或刪除的內(nèi)容是否屬于“核心要素”。什么是核心要素呢？普通公眾最容易記住，并且用于識別商品來源的哪一部分內(nèi)容。例如，文字商標(biāo)中的主要單詞或獨(dú)特字體；圖形商標(biāo)中的獨(dú)特造型或標(biāo)志性構(gòu)圖；組合商標(biāo)中最具識別度的元素。如果增刪的內(nèi)容屬于核心要素，通常認(rèn)定為實質(zhì)性差異，如果增刪的是背景、裝飾性邊框、商品型號、通用名稱等內(nèi)容，通常是可以認(rèn)定為“基本無差別”。

第三步，模擬比對觀察法進(jìn)行測試，采用直接、并排的比對方式，并將兩個標(biāo)識打印出來觀察，看是否足以讓公眾對此產(chǎn)生誤認(rèn)。

什么情況下“加圖形”仍可能構(gòu)成相同商標(biāo)？如果所加的“圖形”實際上并不構(gòu)成一個獨(dú)立的、可識別的標(biāo)識要素。例如，僅僅是常見的圓形或方形邊框，且行業(yè)內(nèi)普遍將其視為裝飾而非商標(biāo)部分，僅僅是下劃線、背景底色、陰影效果等設(shè)計美化，圖形小到在正常視力下難以被察覺，或者屬于商品本身的通用圖案，如蘋果上的葉子等等。

在商標(biāo)刑事保護(hù)的十字路口，我們既要打擊惡意攀附，也要警惕刑事手段的過度擴(kuò)張。知道“相同”的邊界在哪里，有時比知道如何打擊侵權(quán)更重要。畢竟，刑法不是萬能的工具箱，而準(zhǔn)確區(qū)分“相同”與“近似”，正是我們法律人對罪刑法定原則最基本的尊重。