（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

數字虛擬貨幣場外交易OTC業務（“搬磚”）中，有時候有“凍卡”的事情發生。有人認為行為人在“凍卡”后繼續“搬磚”，為“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的明證，進而認定成立幫助信息網絡犯罪活動罪（“幫信罪”）。這是一種將幫信罪的適用外延無限擴大的傾向。

值得稱道的是，一些檢察機關在審查證據資料后，根據刑法和司法解釋決定不起訴。以下是一個著名案例：

案件名稱：虎檢訴刑不訴〔2019〕26號《不起訴決定書》

要旨：經本院審查并二次退回補充偵查，本院仍然認為蘇州市公安局蘇州高新區分局認定的犯罪事實不清、證據不足。理由如下：幫助信息網絡犯罪活動罪中對于明知不應解釋為泛化的可能性認知，而應當限制為相對具體的認知，認定被不起訴人余某某主觀明知他人購買QQ的目的將用于信息網絡詐騙犯罪的證據不充分。綜上，認定不起訴人余某某構成幫助信息網絡犯罪活動罪的證據不足，不符合起訴條件。

分析

看《刑法》規定：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，構成幫信罪（第287條之二）

首先，一些人將“凍卡”等同于“明知他人利用信息網絡實施犯罪”。這在邏輯上是站不住的。凍結銀行卡和明知他人犯罪之間，還有一段不小的有待證據證明的距離。

銀行卡凍卡，可能是司法機關的一種行政強制措施，或者人民法院所采取的財產保全手段、公安機關的偵查手段，銀行對異常交易采取的臨時措施等，其原因可能是多樣的。“凍卡”一般不是處罰措施。行為人的銀行卡被凍結，或者之后被解凍，均不表示上游或者下游一定有犯罪行為，更不證明行為人明知上游或下游有人利用信息網絡實施犯罪。更不用說，在司法實踐中多數情況下，無論是凍卡或解凍，公安機關并不告知上游或下游有他人利用信息網絡實施犯罪的情況。

很多案件的實際情況是，行為人在“凍卡”之后，并未再次為引起該次“凍卡”事件的買方或賣方提供服務，而是立即停止與其交易。

由此可見，僅依據“凍卡”后繼續“搬磚”，要推定行為人主觀上明知上下游犯罪，并進而認定幫助信息網絡犯罪活動罪，并不符合刑法上最基本的主客觀相一致的原則。

其次，幫助信息網絡犯罪活動罪中對于明知不應解釋為泛化的可能性認知，而應當限制為相對具體的認知。

作為一種業務模式，行為人在不同平臺開展虛擬數字貨幣的低買高賣，其本身是中性的。客觀上也存在被上游犯罪人員用于詐騙、洗錢等犯罪活動的可能性。分析這是一種泛化的可能性，是客觀存在的。這種情況跟汽車經銷商銷售汽車，其本身的中性評價一樣，也存在被犯罪分子利用于犯罪活動的可能性。如果汽車經銷商明知犯罪分子購買汽車用來作為犯罪工具，比如去殺人、放火，經銷商仍然提供車輛，則可能構成幫助犯，甚至正犯。但是若無明知上游犯罪的前提，則汽車經銷商不構成犯罪。

這種泛化的可能性，即使對于銀行，也是存在的。銀行在業務中，其個人存款服務業務也存在被犯罪份子利用于犯罪活動的可能性。但是銀行不因存在這種泛化的可能性，而被追究幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事責任。

因此，根據《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助”中的“他人”，應指上游犯罪特定的犯罪行為人，不泛指有實施犯罪行為的“所有人”，不泛指該技術支持有被利用于犯罪活動的“可能性”。

若離開“明知”上下游犯罪的犯罪主觀方面前提，僅單獨將概括地有被利用于犯罪活動的可能性認定為“明知犯罪”，這種觀點和做法違反了罪刑法定原則，導致非法利用信息網絡罪呈現“口袋罪”傾向，將刑事打擊面不當擴大。

結論

數字虛擬貨幣幫信罪案中，主觀明知認定的認定常常是最出罪（無罪）和入罪（有罪）的關鍵。刑事律師對幫信罪辯護時，只要行為人強調自己并未明知，且案件證據證明其確實無法判斷他人利用信息網絡的活動是否構成犯罪，要特別注意防止將一種中立業務有可能被他用于犯罪目的的泛化的可能性，解釋為對詐騙、洗錢等具體犯罪的幫助的故意。

除非充分的客觀證據（包括直接證據和間接證據）形成完整的證據鏈，能排除合理懷疑，否則無法認定行為人主觀上的明知，也不構成幫信罪。

以上個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）