（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

目 錄

一、認定要點

二、《傳銷意見》第2條兜底條款的適用關鍵：與組織者、領導者的作用和社會危害性應大體相當

三、3級+30人，并非入罪的充分條件

四、從司法案例分析傳銷犯罪“邊緣人物”出罪的理由

五、結束語

正 文

先看《刑法》第224條之一規定的犯罪構成要件：組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

從《刑法》條文可知，組織、領導傳銷活動罪的主體是組織者和領導者。至于一般參加者，則明確不構成犯罪。

一些案件中，刑事律師辯護的難點在于如何劃分傳銷活動的組織者、領導者和積極參加者的邊界，尤其是對介于組織者、領導者和一般參加者之間的“邊緣性”人員，如何定性的問題。

一、認定要點

一個問題是，傳銷活動的“組織、領導”人員具體包括哪些人？

對此，2013 年 11 月14日“兩高一部”聯合頒布的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《傳銷意見》）第2條規定在傳銷活動中承擔下列職能的，可以認定為組織者、領導者：

(一)起發起、策劃、操縱作用的人員;

(二)承擔管理、協調等職責的人員;

(三)承擔宣傳、培訓等職責的人員;

(四) 曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者1年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在15人以上且層級在3級以上的人員;

(五) 其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。

關于以上這些人員的具體指向，最高人民檢察院法律政策研究室的幾位檢察官陳國慶、韓耀元、吳嶠濱曾合寫過一篇文章《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見— 七條規定明確了六方面問題》，舉例說明了立法者的意圖：

第一類，比如在傳銷組織中負責發起、策劃、操縱的“董事長”類人員。

第二類，比如具體負責傳銷活動整體開展的“總經理”類人員以及承擔具體職責、組織開展傳銷業務的“部門主管”類人員。

第三類，比如傳銷組織中傳授傳銷方法、灌輸傳銷理念的“宣教”類人員。

第四類是特殊規定，專門對一些犯罪分子屢教不改，受過處罰后繼續重操舊業，主觀惡性較大，有必要予以從嚴懲處。

第五類，比如在傳銷組織中承擔資金結算、財務管理等其他重要職責，對傳銷活動實施起關鍵作用的人員。

二、《傳銷意見》第2條兜底條款的適用關鍵：與組織者、領導者的作用和社會危害性應大體相當

如上所述，《傳銷意見》第2條規定的第5類人員是“其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員”。

按照《刑法》的入罪體系，敘明罪狀對具體犯罪的基本構成特征作了詳細的描述。有些罪名的罪狀部分既有敘明罪狀又有空白罪狀，這個空白罪狀常常用“情節嚴重”，“具有其他嚴重情節”等方式表述。對這些空白表述部分的解釋亦有規律可循。

比如《刑法》第383條：貪污數額較大或者有其他較重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污罪一般入罪門檻是3萬元以上不滿20萬元。但是對于1萬元以上不滿3萬元，同時具有貪污救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的，等等情況，雖然金額未達到門檻，但是因其具有其他嚴重危害社會的結果，也構成犯罪。

類似的，對《傳銷意見》第2條規定的第5類人員作解釋時，應將前3類人員予以參照。將這第5類人員入罪，首先要遵循《刑法》第224條之一規定的精神，將組織者和領導者入罪，其他人員不作為犯罪處理。其次，對第5類人員認定時，這一類人員的社會危害性與前3類人員應大體相當，或者情節大體相當。

司法實踐中對這個認識的欠缺，或者說對法律理解的偏差，造成一些案件中當事人判入罪后，總感覺到有點冤。

三、3級+30人，并非入罪的充分條件

《傳銷意見》第 1 條中規定：組織內部參與傳銷活動的人員在30人以上且層級在3級以上，才可對該傳銷組織的組織者、領導者追究組織、領導傳銷活動罪。

從《傳銷意見》條文看，只有滿足這個條件，才能追究組織、領導人的傳銷犯罪刑事責任。從邏輯上分析，“3級+30人”是必要條件，而非充分條件。“3級+30人”是構罪的前提，在該前提下，進一步認定組織者和領導者，追究其刑事責任。

然而有辯護律師基于對大量刑事判決案例進行研究，認為在實踐中，司法機關往往利用這個簡單的公式，將本身不是組織者、領導者的積極參加者認定為組織者和領導者，并最后判處刑罰。這種只根據下線人數和下線層級認定的比例，據有的研究者統計，比例達到26.9%。[閻慧鳴：組織、領導傳銷活動罪司法實務問題研析——基于對 2014 年判決的160 個案例的考察，北京警察學院學報，2017(1) ]

這種作法最大的問題是模糊了傳銷活動的組織、領導者和一般參加者、積極參加者的界限, 違反了罪行法定。“發展下線的行為是單純的傳銷行為，不管發展多少下線，也不管是直接發展還是間接發展，都不能改變其行為的性質。根據語言學解釋，所謂組織，是指安排分散的人或事務使之具有一定的系統性或整體性；所謂領導，是指領導者為實現組織的目標而運用權力向其下屬施加影響力的一種行為或行為過程，因而組織、領導都是對人和事務進行管理層面上的概念。由此可見，對傳銷活動的組織、 領導與從事一般傳銷活動是性質完全不同的兩種行為。” [劉志偉、楊迎澤、唐保銀 、郭志遠、唐迎弟：組織、領導傳銷活動罪的法律適用及證據把握 [J]. 中國檢察官，2014(12) ]在《刑法》和司法解釋有明確規定的情況下，任意將《刑法》條文作擴大化解釋，本身是不正確的。

其次，僅依據“3級+30人”即認定構成組織者、領導者，造成司法不公。傳銷案件往往涉及面廣泛，有的案件參加人員甚至多達百萬人。有些大案中要將所有滿足這個條件的人員悉數入罪，不具有現實可行性。相比之下，一些人數比較小的案件，其本身社會影響就比較小，造成的危害也比較小，有的組織才開始運作，即大量抓人，甚至抓的人比大案還多，這就有些讓人難以理解。

四、從司法案例分析傳銷犯罪“邊緣人物”出罪的理由

刑事律師團隊曾經寫過一篇文章：《組織、領導傳銷活動罪：一般參加者無罪辯護及案例》。這篇文章總結了傳銷犯罪的不起訴、無罪案件中，刑事律師的辯護要點。

先前傳銷犯罪的刑事案件，一旦到了法院階段，作無罪辯護的成功率并不高。一個客觀存在的事實，是傳銷案在大眾心目留下固定的、刻板的負面觀感。現在說起傳銷，立馬讓人想起一個詞，叫“精神邪教”，聯想媒體上看到的睡大鋪、關黑房、非法拘禁、培訓洗腦、集體亢奮、“一夜暴富”等畫面。其實傳銷在中國是有一個發展歷程的。現在的一些傳銷案件，跟消費創新、社交電商的發展密切相關。傳統的經營模式，一個商品從生產、流通到最終銷售給用戶，往往要經歷廠家→總代理→大區域代理→小區域代理→批發商1→批發商2.。。。→零售商→最終用戶等多個環節。這個循環中，物流是從廠家開始，依次到各個環節，直至最終用戶端。

但是現代的電商模式，微商產品的產品物流是總公司→ 總代理→層級代理1 →層級代理2→層級代理3→層級代理4→層級代理5…→消費者。

二者對比可知，一些電商，或者一些基于互聯網創新模式的現代企業，如果在銷售上加了過多的激勵模式，陷入傳銷犯罪活動，實際合法行為和犯罪之間的距離并不是太遙遠。這些新型的基于互聯網創新模式的銷售過程，已經超越了傳銷剛剛傳入我國時，比如上世紀90年代初時，所出現的陰暗畫面。

現代的一些傳銷刑事案件中，無論是司法機關還是當事人、律師，也無論是控方還是辯方，都應對傳銷在現代社會的發展，有實事求是的認識，不應有先入為主的負面印象。司法過程中應堅持證據定罪原則，最主要的還是基于事實和法律，作出客觀公正的裁判。

其次，司法實踐中一些案件直接根據3級+30人的前提作為入罪充分條件，違反了罪刑法定，這一點已在上文闡述。

第三，“邊緣人物”出罪的刑事律師辯護關鍵，應聚焦“大體相當性”。

再回過頭來看《傳銷意見》第2條對傳銷活動組織者和領導者的認定，包括對傳銷活動、傳銷組織的發起、策劃、操縱作用；承擔管理、協調等職責，承擔宣傳、培訓等職責的人員。

對于傳銷活動的前幾號人物，認定起來相對容易。但是對于“邊緣性人物”，也就是可能介乎領導者、組織者和一般參加者之間的人員，一般都可能或多或少有過一些、一定程度或一定范圍的管理、協調、宣傳等作用。既然是傳銷，那么一般來說必定有銷售行為，有一定程度和一定范圍的組織、協調行為。如果將所有這些人物均抓起來判刑，則大大超出了《刑法》規定的范圍。

比如被告人張某等8人組織、領導傳銷活動罪一審案，何某某位于7級，下線人員為30余人。該判決認為，被告人馬某某、何某某及其辯護人關于2013年8月租賃民和縣川口鎮福鑫賓館是為了居住的辯解理由不成立，法院不予采納。理由為：證人證言證明2被告人租賃該房間后，長期召集他人宣講黑茶功效、參與銷售方式、盈利方式及自己所取得的成效，且二被告人在公安機關階段均有供述，印證租賃房屋的目的明確。該案判決罪名成立。

分析本案何某某確實存在租賃房間，對傳銷活動進行過協調、組織、宣講。但是對于本案對于“大體相當性”卻無論證。這就留下一個疑問，即所認定事實因何對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大，起到關鍵作用？

相反的案例中律師成功無罪辯護的有：陳×鳳、劉×等組織、領導傳銷活動罪再審案（〔2018〕內刑再5號），再審認定：從查明的事實看，“97東方商城”表面看為一購物網站，交納的會費可用于折扣購買商品，原審被告人陳×鳳僅交納300元會費，加入后陳×鳳進行了少量購物，登記在其名下的直接下線僅為4人。按照查明的“97東方商城”的會員條件和獎勵制度看，陳×鳳這一層級的會員除有購物優惠外，并不因其下線銷售商品或發展會員而間接獲利。劉×雖繳納會費3000元成為“誠信渠道商”，但能夠認定其參與的傳銷活動僅為積極參與、發展下線加入和購物。本案現有證據無法證實陳×鳳、劉×系涉案傳銷組織的發起人、決策人、操縱人，亦無法證實二人在傳銷組織中擔負策劃、指揮、布置、協調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用。

再審法院認為認定2人系傳銷活動的組織者、策劃者缺乏事實及法律依據。本案現有證據僅能認定2人是傳銷活動的一般參與人員，原一、二審判決認定2人構成組織、領導傳銷活動罪的證據不足。陳×鳳、劉×及其辯護律師關于2人不構成組織、領導傳銷活動罪的申訴理由亦能成立，應予支持。

本案經內蒙古自治區高級人民法院再審審理后判決無罪。

五、結束語

從《刑法修正案（七）》看，第一，《刑法》第224條之一規定的組織、領導傳銷活動罪，僅限于《禁止傳銷條例》規定的“拉人頭”、收取“入門費”式傳銷。對于“團隊計酬”式傳銷，刑法上作了除罪處理。也就是說，“團隊計酬”式傳銷并不屬于犯罪；第二，從《刑法》條文明確可見，組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體，限于傳銷犯罪活動的組織者和領導者。

傳銷犯罪的刑事案件律師辯護雖然難度大，但是如果在以上兩點取得突破，也可能取得罪輕、甚至無罪的辯護效果。（END）、

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