因近期股市動蕩，網(wǎng)傳女明星江疏影去某券商總部，因其投資的雪球產(chǎn)品暴雷，后該券商對此辟謠[i]。隨后雪球商標持有人北京雪球信息科技有限公司（下稱“雪球公司”）發(fā)表聲明[ii]稱：稱暴雷的雪球產(chǎn)品與雪球公司沒有關聯(lián)。未經(jīng)雪球公司授權(quán)，擅自在金融產(chǎn)品名稱中使用“雪球”商標的行為均涉嫌侵權(quán)。但筆者研究后發(fā)現(xiàn)，使用“雪球”命名金融產(chǎn)品，部分情況下有侵權(quán)風險，部分情況下構(gòu)成合理使用。今天就跟大家聊聊區(qū)別在哪里。

一、雪球商標和雪球結(jié)構(gòu)產(chǎn)品概況

雪球公司成立于2010年3月，于2017年9月21日注冊了第36類雪球商標，其中包含了資本投資;基金投資;金融服務;金融咨詢等服務。

2019年起，一種名為snowball autocall的內(nèi)嵌自動贖回期權(quán)的結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品在國內(nèi)外金融市場走紅，十分火爆[iii]。該類產(chǎn)品名字里帶snowball，和產(chǎn)品的“滾雪球效應”有關，國內(nèi)直接被稱為“雪球結(jié)構(gòu)”或者“雪球”。截至2022年2月末，“雪球結(jié)構(gòu)”存續(xù)規(guī)模約為1500億元，目前市面上在產(chǎn)品名稱中采用“雪球”命名的“雪球結(jié)構(gòu)”產(chǎn)品不在少數(shù)，通過中國信托登記有限責任公司官網(wǎng)查詢，產(chǎn)品名稱中帶有“雪球”二字的信托產(chǎn)品多達百余只，但也并非所有產(chǎn)品均為“雪球結(jié)構(gòu)產(chǎn)品”。[iv]

二、雪球公司維權(quán)初步獲勝

雪球公司發(fā)現(xiàn)商標被用于命名金融產(chǎn)品后，發(fā)表聲明稱：部分機構(gòu)在其發(fā)行的自動贖回型期權(quán)產(chǎn)品上冠以“雪球結(jié)構(gòu)”引起的混淆和誤導，既侵犯了雪球公司的商標權(quán)益，也損害了雪球用戶的利益，雪球公司已經(jīng)采取堅決的法律行動，維護商標專用權(quán)，保護自身合法權(quán)益及廣大投資者的利益。

雪球公司稱：2022年6月，雪球公司訴某杭州私募基金公司侵害商標權(quán)，2023年6月，杭州某法院判決支持了雪球公司的維權(quán)主張。近日，該私募機構(gòu)依據(jù)判決書要求，已更改基金產(chǎn)品名稱，停止在金融產(chǎn)品名稱中使用“雪球”字樣。公告稱，法院在判決中也認定，雪球公司對“雪球”商標享有注冊商標專用權(quán)，也厘清了“雪球”并非金融行業(yè)的一種通用名稱，即“雪球”并不是約定俗成的名稱，而是雪球公司的注冊商標。

三、“雪球”作為金融產(chǎn)品的商標有什么問題？

對于雪球公司的聲明，筆者有不同意見。雪球這個名稱，用做金融產(chǎn)品的商標，根據(jù)其自身含義及行業(yè)特征，有兩個商標法上的瑕疵：

首先，雪球會越滾越大是多數(shù)人認知中的常識，所以在經(jīng)濟學、傳播學、心理學上，“滾雪球效應”都是一個重要的術語[v]。在金融領域，如果產(chǎn)品包含復利的，都可以用滾雪球來形容。因此，滾雪球在金融領域，如果指代的是復利，則構(gòu)成描述性使用。

其次，前文已述，snowball autocall是一種內(nèi)嵌自動贖回期權(quán)的結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品，很多snowball autocall的產(chǎn)品因此以雪球命名。這里的snowball也和產(chǎn)品的“滾雪球效應”有關。雖然該類產(chǎn)品2019年才開始火，但早在2003年，法國巴黎銀行就首次推出雪球結(jié)構(gòu)[vi]。

我國《商標法》規(guī)定，如果注冊商標直接表示商品的功能、用途的，或者含有的本商品的通用名稱的，他人可以合理使用。而如果金融產(chǎn)品因為復利而命名產(chǎn)品為雪球的，產(chǎn)品發(fā)行者可以主張命名行為構(gòu)成直接表示商品的功能、用途的描述性合理使用；如果snowball autocall產(chǎn)品的名字中含有“雪球”的，則產(chǎn)品發(fā)行者既可以主張命名行為構(gòu)成通用名稱合理使用，也可以主張其命名行為屬于描述產(chǎn)品屬于snowball autocall這個產(chǎn)品類別的描述性合理使用。

四、法院為什么認定“雪球”不構(gòu)成合理使用？

雪球公司的聲明有一張杭州某法院判決書部分內(nèi)容的截圖，稱：公司（即被告，下同）雖提供《證券期貨機構(gòu)監(jiān)管通訊》(2021第 6期) 中《“雪球”資管產(chǎn)品銷售管理風險》一文使用“雪球”產(chǎn)品表述，但報道數(shù)量、范圍均有限，故公司關于雪球結(jié)構(gòu)系一種通用的金融產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、是約定俗成的名稱的主張，本院不予支持。

截圖內(nèi)容還稱：公司在其 5 款基金名稱及相應推介材料中以“某某雪球私募證券投資基金”等方式使用“雪球”標識，使得相關公眾在了解或選擇基金時通過這些標識去識別其所顯示的來源，起到了指示商品或服務來源的作用，屬于商標使用行為，公司關于其使用方式系為描述產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的正當使用的主張，本院不予支持。被訴侵權(quán)標識“雪球”完整包含涉案商標中“雪球”文字相同的文字，且使用在基金相關類別上，以相關公眾的一般注意力，容易產(chǎn)生混淆或誤認。公司未經(jīng)許可，在其 5款基金名稱及相應推介材料中使用“雪球”標識，侵害了案涉商標權(quán)。

五、怎樣以“雪球”命名金融產(chǎn)品侵權(quán)風險較小？

筆者認為，上述判決書中內(nèi)容中對于通用名稱的認定可能有點保守，對于描述性使用的認定則比較合理。

1、通用名稱部分。

根據(jù)最高院商標確權(quán)案件司法解釋，商標構(gòu)成通用名稱包括三種情況：依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的；相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的；被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的。根據(jù)判決書截屏，被告進行了一定程度的舉證，但被法院認定為“報道數(shù)量、范圍均有限”。

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)畢竟是以限制全社會的自由來保障權(quán)利人利益的，所以，對于行業(yè)通用名稱和商標權(quán)沖突的，不宜讓商標權(quán)人獨占商標而妨礙公眾的權(quán)利。但實踐中的情況是，我國法院對于通用名稱和表示商品功能用途構(gòu)成合理使用的認定非常保守，在訴訟中的體現(xiàn)就是對通用名稱的舉證要求過高。

比如筆者親身代理的案例，筆者客戶使用大姨媽命名月經(jīng)日程軟件，被第9類“大姨媽”商標權(quán)人起訴，一審法院認定構(gòu)成通用名稱合理使用，二審法院推翻了一審判決，認定構(gòu)成商標侵權(quán)。后我們通過申請再審、申請檢察院抗訴等多種渠道進行救濟，花了五年才贏得了再審，法院最終認定把“大姨媽”用在月經(jīng)日程軟件上構(gòu)成通用名稱合理使用。

當然，因為雪球聲明引用的判決書全文沒有公布，也不排除是被告方的舉證力度確實有不足，沒有按照最高院商標確權(quán)案件司法解釋的要求把所有證據(jù)都呈現(xiàn)給法院。

2、描述性使用

關于把雪球作為直接表示商品的功能、用途的描述性使用，這里有個前提，就是雪球或者應當作為形容詞使用，或者應當包含越滾越大的含義。如果不能滿足這兩個條件的，則不構(gòu)成合理使用。比如判決書截圖中提到的“公司在其 5 款基金名稱及相應推介材料中以“某某雪球私募證券投資基金”等方式使用“雪球”標識”，這里的雪球不是形容詞，且無法讓人得出基金會越滾越大的結(jié)論，而且“雪球”也沒有加上“結(jié)構(gòu)”二字，無法被直接認知為一種金融產(chǎn)品的名稱，確實不能算描述性使用。

筆者拋磚引玉，給一下自己認為可以構(gòu)成描述性使用的規(guī)范做法。比如某某滾雪球基金，滾雪球多了個滾字，就可以非常明確的表達越滾越大的含義。再如雪球復利基金，復利和雪球同時使用，讓受眾也可以對越滾越大的含義一目了然。

另外雪球公司的聲明中，稱“部分機構(gòu)在其發(fā)行的自動贖回型期權(quán)產(chǎn)品上冠以“雪球結(jié)構(gòu)”引起的混淆和誤導”。這里筆者的看法倒是相反，如果基金的產(chǎn)品名稱中包含“雪球結(jié)構(gòu)”的，恰恰是一種描述性使用，在金融領域的相關公眾中肯定不會引發(fā)混淆，大家看了就知道“雪球結(jié)構(gòu)”描述的是產(chǎn)品屬于snowball autocall的產(chǎn)品種類，一種有滾雪球效應的金融產(chǎn)品。

最后，雖然本文討論的是如何對“雪球”名稱進行合理使用，但商標權(quán)畢竟是一種被國家知識產(chǎn)權(quán)局認可并注冊的獨占性權(quán)利，商標權(quán)人的利益也需要保護，目前的情況下，名稱中帶“雪球”的金融產(chǎn)品動輒暴雷，確實會對其權(quán)益有影響。所以使用該詞還是要注意不能做商標性使用，只能作為通用名稱或者使用雪球越滾越大的含義做描述性使用。另外，本文系個人見解，具體法律認定以法院判決為準。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1788782697652023054&wfr=spider&for=pc

[ii] https://xueqiu.com/3771154167/275606041

[iii] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1753621854399635834&wfr=spider&for=pc

[iv] https://finance.sina.com.cn/stock/zqgd/2022-05-23/doc-imizirau4252860.shtml?finpagefr=p_115

[v] https://upimg.baike.so.com/doc/988148-1044585.html

[vi] https://finance.sina.com.cn/money/fund/jjzl/2021-02-18/doc-ikftssap6374294.shtml?ivk_sa=1024320u