案情簡介

積利金是中國銀行推出的一款貴金屬理財(cái)產(chǎn)品，由購買人開通積利金賬戶并綁定本人所屬的中國銀行存儲(chǔ)賬戶后使用，具體流程為：購買人在積利金賬戶中以當(dāng)前價(jià)格購入虛擬黃金，積利金賬戶內(nèi)顯示對(duì)應(yīng)黃金克數(shù)，后購買人可以根據(jù)黃金價(jià)格實(shí)時(shí)情況隨時(shí)將賬戶內(nèi)黃金賣出給中國銀行，所得錢款即時(shí)打入其所綁定的中國銀行存儲(chǔ)賬戶內(nèi)。

2022 年 2 月 24 日下午至 2 月 25 日上午 10 時(shí)許，中國銀行因系統(tǒng)內(nèi)部升級(jí)導(dǎo)致客戶交易數(shù)據(jù)異常，部分購買積利金的客戶賬戶內(nèi)出現(xiàn)持倉數(shù)據(jù)虛增至 900 克的情況，且該時(shí)段內(nèi)積利金買賣交易無法及時(shí)完成核銷。

2022 年 2 月 24 日 17 時(shí)許，劉某甲通過操作其母親李某中國銀行手機(jī) APP 發(fā)現(xiàn)，李某中國銀行積利金賬戶內(nèi)黃金克數(shù)由原本的 26 克增長為 900 克，并將上述情況告知其父劉某乙、其母李某。三人商議后將該 900 克黃金點(diǎn)擊賣出，發(fā)現(xiàn)出售后賬戶內(nèi)黃金克數(shù)仍顯示為 900 克，后該三人于 15 分鐘內(nèi)連續(xù) 24 次點(diǎn)擊出售賬戶內(nèi)黃金得款共計(jì)人民幣 862.1568 萬元，并于當(dāng)晚將其中人民幣 100 萬元用于購買基金理財(cái)產(chǎn)品、人民幣 31.6 萬元用于購買外匯、通過銀行轉(zhuǎn)賬至劉某乙和劉某甲賬戶各人民幣 20 萬元。2 月 25 日（轉(zhuǎn)天）上午 10 時(shí)許，該三人使用其中人民幣 500 萬元在柜臺(tái)購買了中國黃金金條，放置家中。同日上午 11 時(shí)許，中國銀行津蘭支行發(fā)現(xiàn)李某賬戶異常，遂聯(lián)系李某要求見面解決，同時(shí)報(bào)警，在李某三人準(zhǔn)備出門與銀行代表見面時(shí)，被公安機(jī)關(guān)抓獲，其出售積利金所得錢款已全部退還給被害單位。

劉某甲處置積利金案不宜作為犯罪處理

信息技術(shù)在幫助提高效率、提供便利的同時(shí)，也難以避免地因技術(shù)原因或管理人員疏漏等原因出現(xiàn)漏洞。這個(gè)案件行為人在取財(cái)手段上與引起社會(huì)公眾和理論實(shí)務(wù)界廣泛關(guān)注的許霆盜竊案、于得水盜竊案有相似之處，都是在利用銀行系統(tǒng)漏洞偶然獲利后，繼續(xù)以同樣的方式增加獲利的情形。作為檢察官，如何在案件的處理中遵循罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、刑法的謙抑性等刑法基本原則，堅(jiān)守法理情相統(tǒng)一的刑事司法理念，充分踐行 “高質(zhì)效辦好每一個(gè)案件” 的基本價(jià)值追求，值得我們思考。

關(guān)于積利金的占有問題

（一）積利金的法律屬性

積利金業(yè)務(wù)是指銀行發(fā)行的與黃金現(xiàn)貨掛鉤的權(quán)益資產(chǎn)，按照銀行積利金單克報(bào)價(jià)購買。客戶在銀行開設(shè)積利金賬戶購買積利金后，可以選擇將積利金按照銀行報(bào)價(jià)賣出，也可以選擇提取實(shí)物金，反映出客戶能夠?qū)Ψe利金進(jìn)行控制和自由支配。因此積利金業(yè)務(wù)的本質(zhì)是客戶購買銀行提供的名為 “積利金” 的產(chǎn)品，客戶與銀行是買賣合同關(guān)系。因此客戶對(duì)積利金享有完全的所有權(quán)，積利金由客戶占有。但由于積利金是僅在發(fā)行銀行內(nèi)部才能流通的產(chǎn)品，也即贖回或者兌現(xiàn)只能有銀行這一特定交易對(duì)手完成，因此其也可認(rèn)為客戶享有的銀行債權(quán)。

（二）積利金由賬戶管理者占有

刑法上的占有是基于 “對(duì)財(cái)物的現(xiàn)實(shí)支配” 這一前提，對(duì)于銀行賬戶所對(duì)應(yīng)的存款由誰占有，目前主要有事實(shí)占有說（銀行占有）、法律占有說（存款人占有）、分別占有說（銀行占有現(xiàn)金、存款人占有存款債權(quán)）三種觀點(diǎn)。將財(cái)產(chǎn)性利益作為財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象的分別占有說已是我國刑法理論上的通說，其中 “賬戶管理人占有債權(quán)” 的準(zhǔn)物權(quán)說已為多數(shù)學(xué)者所采納，且廣泛地應(yīng)用于司法實(shí)務(wù)中。該說認(rèn)為權(quán)利人是通過銀行賬戶這種支配領(lǐng)域來實(shí)現(xiàn)對(duì)存款債權(quán)的管理與控制，占有賬戶才能支配控制賬戶內(nèi)的款項(xiàng)。“銀行卡 + 密碼”只是進(jìn)入賬戶的鑰匙，并非賬戶本身；控制銀行卡并知曉密碼的，并不意味著占有了銀行賬戶，更不意味著占有了賬戶內(nèi)的款項(xiàng)。

本案中，積利金賬戶以李某某的名義開設(shè)，但其丈夫和兒子均得到其授權(quán)操作使用該賬戶，因此三人均是該賬戶的管理者，均占有積利金。

劉某甲、劉某乙、李某某行為的評(píng)判

（一）是否涉嫌盜竊罪或者詐騙罪

1. 判斷三人是否構(gòu)成盜竊罪，就要看行為人出售積利金的行為是否是轉(zhuǎn)移占有的行為。關(guān)于第一次出售行為。劉某甲發(fā)現(xiàn)李某某的賬戶里的積利金虛增至 900 克時(shí)，多出的 880 克積利金已經(jīng)由于銀行系統(tǒng)異常進(jìn)入了李某某賬戶，處于劉某甲等三名賬戶管理人的占有之下。之后將 900 克積利金售出，銀行支付了贖回的對(duì)價(jià)，但未將積利金扣除，原有虛增的 900 克積利金沒有因出售而發(fā)生轉(zhuǎn)移，是對(duì)自己占有財(cái)物的處分，不是轉(zhuǎn)移占有行為。也沒有新的積利金因出售行為被重新充值至行為人管理的賬戶，沒有發(fā)生占有轉(zhuǎn)移。關(guān)于后幾次出售行為。第一次出售 900 克積利金后，由于銀行系統(tǒng)異常未能及時(shí)核銷，行為人的賬戶保持原有積利金數(shù)額不變，并不是由交易行為導(dǎo)致賬戶清零后銀行再次為賬戶充值 900 克。因此，劉某甲、劉某乙、李某某的行為未打破他人占有、建立自己占有，不構(gòu)成盜竊罪。

2. 三人的行為是否構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使有權(quán)處分財(cái)物之人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物，導(dǎo)致財(cái)物所有人損失的行為。因此核心是要判斷行為人是否實(shí)施了詐騙行為，以及是否導(dǎo)致對(duì)方被騙而處分財(cái)物。本案中，行為人通過手機(jī)銀行 APP 反復(fù)出售賬戶內(nèi)的 900 克積利金，行為對(duì)象是銀行積利金交易系統(tǒng)，屬于人工智能系統(tǒng)，因此還需要討論人工智能是否能夠被騙。關(guān)于人工智能否被騙。對(duì)于機(jī)器或者人工智能能否被騙，目前有否定說和肯定說兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為詐騙罪的行為對(duì)象只能是自然人，機(jī)器沒有意識(shí)，僅是按照人為設(shè)定的程序完成任務(wù)，無法進(jìn)行真正意義上的交流溝通，也不存在陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí) “自愿” 處分財(cái)物。肯定說認(rèn)為機(jī)器的所有動(dòng)作均為人所預(yù)設(shè)，因而存在 “預(yù)設(shè)的同意”，機(jī)器是自然人意識(shí)的延伸，被騙的是“機(jī)器背后的人”。“預(yù)設(shè)同意” 的邏輯基礎(chǔ)是，將機(jī)器替換為人，考察同等條件下自然人是否會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，若自然人會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則成立預(yù)設(shè)的同意；若自然人不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不成立預(yù)設(shè)的同意。我國的司法解釋等司法文件也認(rèn)可了機(jī)器可以被騙。2008 年最高檢《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM 機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》，以及 2009 年 “兩高” 聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》實(shí)踐認(rèn)可了互聯(lián)網(wǎng)、終端設(shè)備“可以被騙”。因此，機(jī)器以及人工智能（或者預(yù)設(shè)指令的人）能夠被騙。本案中，行為人僅實(shí)施了將賬戶中的積利金進(jìn)行出售的行為，所以判斷是否存在詐騙行為，則是要看出售行為是否是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。由于操作平臺(tái)均由銀行設(shè)計(jì)提供，根據(jù)積利金交易規(guī)則，客戶點(diǎn)擊出售選項(xiàng)，即是履行了賣家的義務(wù)，至于積利金的扣減和交易資金的交付，則由銀行完成。因此，行為人雖然將不是自己所有的積利金進(jìn)行交易，但確是出售自己賬戶中占有的積利金，沒有實(shí)施詐騙行為，且并沒有告知銀行積利金虛增的義務(wù)，不屬于不作為的詐騙。

本案中，積利金預(yù)設(shè)同意的內(nèi)容是客戶點(diǎn)擊售出積利金且其賬戶內(nèi)有相應(yīng)的數(shù)額，至于出售的積利金是否是客戶所有而非系統(tǒng)故障虛增的，不屬于積利金交易規(guī)則中系統(tǒng)需要審查的內(nèi)容。也就是說，就算是交由人工進(jìn)行操作，銀行職員在單次交易的情況下也不能發(fā)現(xiàn)行為人賬戶中積利金的數(shù)額異常，會(huì)按照交易規(guī)則進(jìn)行贖回。因此，賬戶是否異常不是積利金系統(tǒng)需要 “認(rèn)識(shí)” 的內(nèi)容，其并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，劉某甲、劉某乙、李某某沒有實(shí)施詐騙行為，沒有造成交易系統(tǒng)被騙而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不構(gòu)成詐騙罪。

（二）劉某甲、劉某乙、李某某的行為構(gòu)成侵占罪，但不具有客觀處罰條件

1. 無因管理可以認(rèn)定為代為保管。本案中，銀行系統(tǒng)異常后李某某的賬戶由 20 克虛增至 900 克積利金，積利金在事實(shí)上處于行為人的控制之下，李某某及賬戶管理人劉某甲、劉某乙對(duì) 880 克積利金系無因管理，具有代為保管的占有。如大風(fēng)吹掉鄰居家晾曬的衣服落到自己家中、代為保管的他人犯罪贓物等，均可以獲得對(duì)財(cái)物的占有。

2. 拒不退還應(yīng)分情況判斷是否屬于構(gòu)成要件。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，“拒不退還”是獨(dú)立于 “非法占為己有” 的構(gòu)成要件，二者需要分別判斷認(rèn)定。張明楷教授認(rèn)為，“拒不退還”與 “非法占為己有” 表達(dá)的是同一個(gè)含義，“拒不退還”只是對(duì) “非法占為己有” 的強(qiáng)調(diào)，或者說只是對(duì)認(rèn)定行為人是否 “非法占為己有” 的一種補(bǔ)充說明。但是實(shí)踐中應(yīng)聯(lián)系侵占罪 “告訴才處理” 的親告罪性質(zhì)，區(qū)分作為方式與不作為方式來具體認(rèn)定。

（1）作為方式的侵占。行為人實(shí)施了 “非法占為己有” 的具體行為如轉(zhuǎn)贈(zèng)、出售，作為行為是該罪的客觀構(gòu)成要件，實(shí)施該行為便成立侵占。此時(shí) “拒不退還” 屬于客觀處罰條件，即只有行為人經(jīng)要求而拒不退還的才有處罰的必要。而且，侵占罪系 “告訴才處理” 的輕罪，行為人經(jīng)要求退還財(cái)物后被害人通常也不會(huì)“告訴”，刑法自無介入的余地。

（2）不作為方式的侵占。行為人沒有作為行為，“非法占為己有”是主觀構(gòu)成要件，此時(shí) “拒不退還” 就屬于侵占罪的客觀構(gòu)成要件，如借了別人東西到期不歸還。即行為人主觀上意圖將他人財(cái)物據(jù)為己有，且客觀上拒不退還的，方構(gòu)成侵占罪。

本案中，將虛增的積利金進(jìn)行出售，就已經(jīng)反映出具有 “變合法占有為非法所有” 主觀目的，如果按照張明楷教授的觀點(diǎn)，無論是否退還，三行為人的行為構(gòu)成侵占罪。但是基于本案系銀行系統(tǒng)異常導(dǎo)致賬戶虛增、且三行為人事后全額退還，將該行為認(rèn)定為侵占罪，處以最高有期徒刑 5 年的刑罰，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。而認(rèn)定在作為方式的侵占中，拒不退還是客觀處罰條件，則因?yàn)槿袨槿艘呀?jīng)全額退還，不具有處罰必要，更加符合侵占罪 “告訴才處理” 的性質(zhì)，能夠在法理情的統(tǒng)一中實(shí)現(xiàn)公平正義。

3. 案件處理。本案情節(jié)顯著輕微危害不大，不作為犯罪處理更為適宜。幾點(diǎn)考慮，首先，本案基于銀行系統(tǒng)故障產(chǎn)生，行為人實(shí)施相關(guān)行為的持續(xù)時(shí)間很短，且案發(fā)后所有款項(xiàng)均已被追回，沒有給銀行造成實(shí)際損失，給予刑事處罰的必要性不大。需要注意的是，對(duì)是否達(dá)到應(yīng)受刑罰的社會(huì)危害性的判斷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持綜合判斷和實(shí)質(zhì)判斷，既看 “前因” 也看“后果”，既看主觀故意也看客觀行為，不能簡單地“唯數(shù)額論”。其次，從犯罪預(yù)防角度，本案在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的概率極低，具有很大的偶然性，即使對(duì)行為人科處刑罰，也難以有效發(fā)揮警示與預(yù)防作用；反之如果不作為犯罪處理，也不會(huì)帶來所謂刑罰失之于寬、甚至鼓勵(lì)效仿行為的效果。最后，從刑法謙抑性角度，本案可以考慮追究行為人的民事、行政責(zé)任或者給予信用懲戒，或能達(dá)到更好的處理效果。通過綜合運(yùn)用民事、行政、經(jīng)濟(jì)手段妥善處理此類行為，既避免過度依賴刑事手段，又體現(xiàn)教育和懲戒，促進(jìn)訴源治理。

利用銀行系統(tǒng)漏洞非法獲取新型財(cái)產(chǎn)權(quán)益應(yīng)當(dāng)如何定性？

（一）判斷新型財(cái)產(chǎn)權(quán)益由誰占有

確定財(cái)產(chǎn)權(quán)益是什么以及由誰占有是對(duì)行為定性的基礎(chǔ)。這就要求司法人員在辦案對(duì)銀行運(yùn)作方式、業(yè)務(wù)流程、系統(tǒng)漏洞的產(chǎn)生原因、金融產(chǎn)品的性質(zhì)等進(jìn)行梳理，確定權(quán)屬和操作流程。積利金案中，積利金交易的對(duì)價(jià)雖然本由銀行占有，后因交易轉(zhuǎn)至行為人賬戶，但是行為人的行為對(duì)象是積利金，積利金一直處于行為人的賬戶中，由行為人占有，行為人出售積利金獲得資金對(duì)價(jià)符合交易規(guī)則。因此積利金案的財(cái)產(chǎn)權(quán)益是積利金而不是積利金交易的資金由行為人占有。

（二）行為是否轉(zhuǎn)移占有或者使被害人交付財(cái)物

利用銀行系統(tǒng)漏洞非法獲取新型財(cái)產(chǎn)權(quán)益，大多為取得型財(cái)產(chǎn)犯罪。而取得型財(cái)產(chǎn)犯罪分為奪取罪與交付罪，前者是違反被害人意志取得財(cái)產(chǎn)的犯罪（如盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪），后者是被害人基于意思瑕疵而交付財(cái)產(chǎn)的犯罪（如詐騙罪、敲詐勒索罪），因此準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪就要判斷行為人的行為是否引起占有轉(zhuǎn)移，或者使被害人交付財(cái)物。“是否發(fā)生占有轉(zhuǎn)移”是除 “機(jī)器能否被騙” 外最多的討論，在定性時(shí)需要格外注意。積利金案中，第一次交易后的幾次交易行為，很容易與許霆案混淆，認(rèn)為出售行為是激發(fā)系統(tǒng)向已清零的賬戶再次充值，所以發(fā)生了占有轉(zhuǎn)移，構(gòu)成盜竊罪。這就需要在審查時(shí)注意分析交易之后賬戶仍有 900 克積利金的原因，是否存在打破原有占有、建立新的占有的情況，才能準(zhǔn)確定性。

（三）正確看待不當(dāng)?shù)美托淌路缸锏年P(guān)系

類案發(fā)生的起因系銀行系統(tǒng)存在漏洞，銀行對(duì)損失的產(chǎn)生具有一定責(zé)任，因此容易出現(xiàn) “僅需認(rèn)定為民事不當(dāng)?shù)美鵁o需動(dòng)用刑法這一最后手段” 的認(rèn)定思路。但民事責(zé)任與刑事處罰并不是對(duì)立關(guān)系。不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，使他人受到損失而自己獲得了利益。正因?yàn)椴划?dāng)?shù)美麤]有合法根據(jù)，因此雖屬既成事實(shí)也不能受到法律的保護(hù)，不當(dāng)利益應(yīng)返還給受損失的人。不當(dāng)?shù)美且环N常見的民法之債，但是拒不履行民法義務(wù)的民事違法行為與刑事犯罪之間，不存在無法逾越的界限，民事違法行為達(dá)到一定的嚴(yán)重程度時(shí)，同樣可能構(gòu)成刑事犯罪。例如，輕微的人身侵害僅涉及到民事侵權(quán)責(zé)任，但是嚴(yán)重的人身侵害，則在侵權(quán)責(zé)任外，同樣需要承擔(dān)故意傷害甚至故意殺人的刑事責(zé)任。因此銀行系統(tǒng)漏洞直接導(dǎo)致行為人賬戶內(nèi)數(shù)額增加是不當(dāng)?shù)美袷虏划?dāng)?shù)美切淌虑终甲锏陌l(fā)生基礎(chǔ)，而非阻卻事由。因此，通過不當(dāng)?shù)美贫刃迯?fù)民事法律關(guān)系，不會(huì)影響到對(duì)惡意不當(dāng)?shù)美诵淌仑?zé)任的評(píng)價(jià)。

本文作者：曹紅虹 最高人民檢察院普通犯罪檢察廳副廳長、二級(jí)高級(jí)檢察官