3月12日，我應(yīng)邀到唐山曹妃甸，就刑訴法實(shí)施和修改的具體問題，給公檢法三家進(jìn)行了同堂培訓(xùn)。說是培訓(xùn)，實(shí)際上是共同溝通和探討。人家自謙為“培訓(xùn)”，咱決不能借勢(shì)就“扮上”，掂不到輕重、把握不好分寸。實(shí)際上，單從法律實(shí)施過程中，遇到的棘手問題看，越到基層、越到一線，問題越多越鮮活。這個(gè)原因很簡(jiǎn)單：法的具體運(yùn)用在哪里，問題就在哪里產(chǎn)生，也要在哪里解決。與中央公檢法、省級(jí)公檢法機(jī)關(guān)溝通交流，大家更多關(guān)心的是制度層面的問題；與市級(jí)和縣級(jí)公檢法溝通交流，大家更多關(guān)心的是實(shí)踐方面的難題。兩廂比較，實(shí)踐問題當(dāng)然要難于制度問題。

在曹妃甸的互動(dòng)環(huán)節(jié)，公檢法一線辦案的同志，提出了法律具體應(yīng)用的難題，我和他們共同進(jìn)行了探討。從現(xiàn)場(chǎng)表情、追問和其他方面的回應(yīng)看，有些問題是解決了；有些問題，可能還沒有解決。但無論怎樣，考慮到這些問題具有一定普遍性；且對(duì)各方正統(tǒng)理解法律，形成職業(yè)共同體內(nèi)相互溝通的基礎(chǔ)性框架，具有促進(jìn)作用，我把這些問題寫出來，供大家參考。

一、關(guān)于司法鑒定和存疑不起訴的問題

問：公安機(jī)關(guān)的傷情鑒定意見是“輕傷”，這樣就是刑事案件了。到了審查起訴階段，律師又提交了自行委托形成的新鑒定意見，結(jié)論是“輕微傷”，那這樣就不構(gòu)成犯罪了。該用哪個(gè)鑒定意見？

答：公安機(jī)關(guān)的鑒定意見，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)的意見，是經(jīng)過刑訴法規(guī)定的嚴(yán)格程序形成的意見。程序更嚴(yán)，當(dāng)然效力更高。

問：那律師提交的新鑒定意見怎么看？

答：律師可以提交無罪和罪輕的證據(jù)，當(dāng)然也包括鑒定意見。

問：那這樣就形成兩份意見，那就是存疑。按規(guī)定，就是存疑不起訴。這在實(shí)踐中不是個(gè)別現(xiàn)象。

答：那要這樣執(zhí)行法律的話，案子沒法辦了。法律實(shí)施有形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面，而且這兩個(gè)方面常常背離和相反。從檢察院角度看，對(duì)這種情況，如果訴出去，由法院經(jīng)庭審質(zhì)證后，對(duì)兩份鑒定意見的效力作出認(rèn)定是可以的。這也是庭審實(shí)質(zhì)化的具體落實(shí)。

問：那不見得好辦。法院肯定也有不同意見，認(rèn)為檢察院把存疑的難題推給法院。

答：那這么辦吧。你們把兩個(gè)鑒定人都叫到檢察院來。反正兩個(gè)意見中，有一個(gè)是假的，讓他們自己先咬一下。如果咬不出來個(gè)高低，就把線索移送公安偵查。以“出具虛假鑒定意見罪”偵查。看看到底哪個(gè)是真的、哪個(gè)是假的。不能讓鑒定亂象左右司法。

問：公安有不同意見呢？

答：“總歸有一個(gè)人涉嫌犯罪，我給你鎖定了倆。從中間選一個(gè)出來。”這對(duì)公安還不夠好？有意見，讓他保留。他那邊偵查，你這邊就等著，因?yàn)槟沁叺膫刹樯婕暗侥隳懿荒茉V出去、怎么訴出去的問題。等他偵查完了再說。

刀把子和槍桿子在你們手上放著，當(dāng)然要用對(duì)，更要用足。用對(duì)用足就是查明真相，這對(duì)誰都一樣，對(duì)律師也一樣。“不弄清事實(shí)，律師也沒法辯護(hù)，更不能提供有效辯護(hù)。”

二、關(guān)于存疑不起訴后能否繼續(xù)偵查的問題

問：有的案子，檢察院作了存疑不起訴的決定了，公安機(jī)關(guān)能不能再繼續(xù)偵查？

答：不能。不起訴決定就是司法文書，和案件處理結(jié)論。案子都處理完了，沒有案件依托，還偵查什么。法律制度和人一樣，都得有些寬容。“眼里揉不得一粒沙子，那就是把自己累死。”

問：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中寫了，存疑不起訴的，可以建議公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查。檢察院提了建議，怎么辦？

答：你說的這條規(guī)定，我還真不記得了。如果真有，那這條規(guī)定，還真與刑訴法的規(guī)定不大一致。我處理的案子，作存疑不起訴的，也沒有出現(xiàn)公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查的情況。都是案結(jié)事了。

這么理解吧：檢察院只是建議繼續(xù)偵查，是不是偵查，由公安機(jī)關(guān)說了算。“咱不能不聽他的建議？”

問：存疑不起訴，畢竟是因?yàn)椤按嬉伞倍辉V的。不偵查排除不了疑點(diǎn)，排除了疑點(diǎn)又符合起訴條件了，也不能起訴嗎？

答：所謂的“存疑不起訴”是學(xué)理概念。沒有法律依據(jù)。你去看刑訴法關(guān)于法院判決的規(guī)定，有三個(gè)方面：有罪的，判有罪；無罪的，判無罪；證據(jù)不足的，判“指控的犯罪不能成立”的無罪。實(shí)際上，法院判決的第三種，是存疑無罪，類似于存疑不訴。學(xué)界發(fā)明了那么多大的概念，反倒把實(shí)踐搞得無所適從。

不起訴就是不起訴，這是司法結(jié)論。從來沒有哪個(gè)不起訴決定書在名字上區(qū)分“絕對(duì)不訴”和“存疑不訴”。不起訴決定就是不起訴，存疑不訴司法文書的效力與絕對(duì)不訴完全相同。

當(dāng)然，對(duì)發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，或者重大疑點(diǎn)進(jìn)行了補(bǔ)漏和突破，也可以另行偵查。但那應(yīng)當(dāng)是另立新案，而另立新案，得先撤銷此前檢察院的不起訴決定書。總之是，失去案件依托，不能偵查。

三、關(guān)于檢察院能否拒收公安機(jī)關(guān)移送的案件？

問：有些案子，公安機(jī)關(guān)在偵查階段，與檢察院進(jìn)行了口頭溝通。檢察院認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪。這種案子，公安機(jī)關(guān)又移送過來的話，檢察院能否拒收？

答：不能。法律中沒有“拒收”的依據(jù)。我們的體制機(jī)制，也不會(huì)允許各機(jī)關(guān)之間在工作程序中的拒絕。

問：那此前的口頭溝通算什么呢？

答：什么都不算，沒有法律效力。反過來想，口頭溝通如果有效，公安騙檢察院呢？假如：公安個(gè)別人想保護(hù)某個(gè)嫌疑人，口頭溝通避重就輕、藏藏掖掖，而后由檢察院拒收。責(zé)任由誰擔(dān)？

問：是不是送來一堆稻草都要收下？

答：對(duì)。一切發(fā)生的，都是最好的。“稻草來了，可以生灶做飯，也可以燒火取暖。”“我就按法律規(guī)定辦，該不起訴不起訴，該退偵退偵。”

四、關(guān)于法律中規(guī)定的“市”怎么掌握？

問：法律中規(guī)定了“市和縣”。比如：取保候?qū)彽模唇?jīng)批準(zhǔn)，不得離開居住的“市、縣”。這個(gè)“市”，指的是哪一級(jí)？

是地級(jí)市，還是縣級(jí)市，還是兩個(gè)都包括？

答：法律中規(guī)定的“市”，凡是與“縣”并列的，全部是指縣級(jí)市，或者說是“不設(shè)區(qū)的市”。指地級(jí)市的，法律中的表述叫“設(shè)區(qū)的市”。

問：這個(gè)有沒有明確的依據(jù)？

答：沒有。法律中不可能解釋所有現(xiàn)象和解決所有問題，法律必須為實(shí)踐留出空間。這也就是為前面說的，法律故意預(yù)留了很多“具體掌握”的問題，以滿足實(shí)踐的復(fù)雜需要。

不存在具體掌握的法，不可能實(shí)施的好。

就以剛才說的“市、縣、區(qū)”為例。立法過程中，對(duì)這些問題都研究過。比如：北京海淀區(qū)和西城區(qū)挨著，有時(shí)候，一條馬路，半邊是海淀、半邊是西城。取保候?qū)彽娜耍粫?huì)兒在海淀一會(huì)兒在西城，這算違反規(guī)定嗎？當(dāng)然不算。

反過來看，法律該怎么寫呢？海淀到西城不算違反規(guī)定，到房山、昌平、平谷算？多遠(yuǎn)才算？重慶的情況怎么辦？海南那種省管縣的情況怎么辦？

法律中真寫了，就永遠(yuǎn)也寫不清楚，永遠(yuǎn)陷入爭(zhēng)論。實(shí)踐中有“具體掌握”的空間，是客觀需要，也是實(shí)踐必然。

五、關(guān)于涉案財(cái)物處置的司法程序

問：剛才你說，修改刑訴法可能會(huì)規(guī)范涉案財(cái)物處置的司法程序。會(huì)不會(huì)增加一章或者一節(jié)，像嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的沒收程序一樣，專門規(guī)定對(duì)物的審判程序？

答：不會(huì)。我此前寫過文章，“小步快跑還是大步前進(jìn)：修改刑訴法的模式選擇”。刑訴法修改只會(huì)小步前進(jìn)，不會(huì)大步快跑。

如果專門增加一章或者一節(jié)對(duì)物的審判程序，對(duì)物單審，機(jī)構(gòu)、人員都跟不上。而且對(duì)人的審判，必然涉及到對(duì)物的審判；反過來也一樣。專門單獨(dú)審判，疊床架屋、浪費(fèi)司法資源、不切實(shí)際。

你去看刑訴法關(guān)于附帶民事訴訟審理程序的規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)與刑事案件一并判決，確實(shí)無法一并判決的，為防止審判的過分遲延，才能先判刑事后判民事。

再看看目前刑訴法關(guān)于違法所得沒收程序的規(guī)定：這個(gè)是專門對(duì)物的審判，僅限于嫌疑人、被告人逃匿、死亡的特殊情況，不得已才這么做。“得已”的情況下，就一并審了。

兩個(gè)方面都體現(xiàn)了，人和物一并審。只是可以增加些規(guī)定，強(qiáng)調(diào)對(duì)物審判的重要性和具體程序。