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《國際法報告》與《國際法院規(guī)約》第38條間的“異曲同工”

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《國際法報告》(International Law Reports)是劍橋大學出版社出版的連續(xù)出版物,以收錄和出版與國際法有關(guān)的案例、國家實踐為主要任務,在國際法學界享有盛譽,每年出版4卷左右,迄今已經(jīng)連續(xù)出版近210卷(今年最新出版的是第209卷)。

《國際法院規(guī)約》第38條是有關(guān)國際法院裁決爭端所應適用的國際法的規(guī)定,在分析和討論國際法淵源的時候,一般都是將此規(guī)定作為討論的基點和起點。該條第1段規(guī)定:

一、法院對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之,裁判時應適用:

(子)不論普通或特別國際協(xié)約,確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者;

(丑)國際習慣,作為通例之證明而經(jīng)確定為法律者;

(寅)一般法律原則為文明各國所承認者;

(卯)在第59條規(guī)定之下,司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學說,作為確定法律原則之補助資料者。

表面上,《國際法報告》和《國際法院規(guī)約》第38條是兩個不同的內(nèi)容,二者不存在交集,何來“異曲同工”一說?

筆者認為,二者間不僅存在著交集,此種交集還涉及到對國際法的認知和理解。

此種交集,就是二者同時涉及到“國際法”?!秶H法報告》是以報告“國際法”為己任;而根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定,國際法院裁決爭端,應適用的法律是“國際法”。

問題是:何為國際法?

《國際法報告》不僅收錄重要的國際爭端解決機構(gòu)的裁決,這些裁決當然是國際法,同時也收錄國家實踐和國家法院的判決。如何理解國家法院的裁決是“國際法”?

從《國際法院規(guī)約》第38條,國際法院裁決爭端中所適用的“國際法”,既包括條約和習慣--條約和習慣當然是國際法,也包括一般法律原則和公法家學說,以及司法判例。如果說一般法律原則是否為“國際法”尚有爭議的話,學說又是如何成為“國際法”的?

正是在此意義上,從“國際法”含義和所涵蓋的范圍與內(nèi)容角度看,《國際法報告》和《國際法院規(guī)約》第38條產(chǎn)生么明顯的重要交集。

那么,怎么從國際法的角度去認識和理解此種交集?筆者認為,這可以有兩個視角:

第一個視角是:從國際法規(guī)則的最初來源看,無論是國家實踐、國家法院案例,還是公法家學說或司法裁判,都可以成為規(guī)則的第一個源頭。在此意義上,它們當然都是“國際法”。

第二個視角是:從國際法規(guī)則形成的角度看,國際法規(guī)則從來不是一下次就“集中出現(xiàn)”,由國家談判而成的。相反,國際法規(guī)則都是基于國家實踐而發(fā)展和形成的。個別國家或部分國家發(fā)揮著“先驅(qū)者”的作用,扮演著引領(lǐng)者的角度,引導、誘惑更多國家跟進。一旦跟進國家到了一定規(guī)模,實踐已經(jīng)比較成熟和穩(wěn)定,就有了制定條約的需要,或直接形成了相關(guān)國際習慣。在這個意義上,作為國際法規(guī)則源頭的那些國家實踐、國家法院案例,還是公法家學說或司法裁決,都當然是“國際法”的一個重要部分。

而無論從上述哪個視角來看,其實都在提示我們:國際法不是靜止和不變的,相反,是動態(tài)的,是一直在發(fā)展的。發(fā)展的源頭和動力,其實就是國家實踐。在這個意義上,筆者才一直主張,對國際法的研究、解釋和適用,既要重視既存的規(guī)則體系即條約和習慣,也需要重視個別國家的實踐,即使這些實踐在最開始是被其他國家視為“異端邪說”。而國際法的此種動態(tài)發(fā)展和實踐引領(lǐng)的特征,正是國際法研究中最為迷人的部分,也是迥異于國內(nèi)法的重要特點和特質(zhì)。不理解國際法的此種特征,對國際法的研究就很難具有洞察性,從而達到更高層次。

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