作者簡介:熊樟林,東南大學法學院教授。文章來源:《法制與社會發展》2025年第6期,轉自法制與社會發展公號。注釋及參考文獻已略,引用請以原文為準。
摘要
《行政處罰法》對行政處罰決定公開的規定較為模糊,導致人們對公開載體的類型、模式和形式存在重大分歧,嚴重制約了其未來發展,亟需系統檢討。在公開載體的類型選擇上,行政機關對自身作出的行政處罰決定依法享有獨立的公開權限。因此,無論是線上公開,還是線下公開,都在行政機關的裁量空間之內。在線上公開中,應適度融合當前集中公開模式與分散公開模式,遵循“以集中公開為主,以分散公開為輔”的實施路徑,集中公開渠道,以單一性的公開載體反向統一行政處罰決定的公開標準、公開范圍和公開程序。在公開載體的建設形式上,基于行為性質認定、制度功效表達、法律原則遵守等方面的考慮,應摒棄當前合并公開的錯誤做法,采取單獨公開的形式,保持行政處罰決定公開的制度獨立性。
引言
《行政處罰法》第48條規定:“具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開。公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的,行政機關應當在三日內撤回行政處罰決定信息并公開說明理由。”據此,當前我們能確認的信息只是,一定數量的行政處罰決定需要被公開。對于公開的載體設置,第48條并未明確。在中文世界里,“公開”的含義十分豐富,它是一個名副其實的不確定法律概念。對它的理解會伴隨公開載體的類型、模式和形式的不同而存在重大分歧,在執法實務中呈現出混亂、無序的局面。這嚴重阻礙了行政處罰決定公開制度的未來發展。
因此,本文擬對此作出討論,集中對行政處罰決定公開載體的類型、模式和形式展開檢討,從而研判行政機關采用什么載體公開行政處罰決定才是科學合理的。所謂載體類型是指對載體的基礎屬性的分類,解決用何種屬性的載體公開行政處罰決定的問題。在實踐中,最為突出的分類是以“數字化與否”為標準,將行政處罰決定公開分為線上公開和線下公開。所謂載體模式是指載體的布局組織方式,解決線上公開的載體如何整合布局的問題,即公開載體是分散的還是集中的。所謂載體形式是指行政處罰決定公開呈現的具體形式,解決信息如何展示的問題,即單獨公開還是合并公開。三者之間存在層層遞進的關系。對載體類型的選擇是基礎。我們只有在選擇了線上公開的載體類型之后,才需要進一步討論載體模式是分散的還是集中的。對載體模式的選擇只是在線上公開中才出現的次階問題。類似地,對載體形式的選擇是在載體模式被確定為集中公開模式之后,才需要被討論的次階問題。公開究竟是采用單獨公開形式還是采用合并公開形式,在多數情況下只是在集中公開模式中才會出現的選擇難題。
一、線上還是線下:行政處罰決定公開載體的類型選擇
第一個需要被討論的問題是公開載體的類型。在現階段,當我們說起行政處罰決定公開時,會自覺或不自覺地將公開載體理解為互聯網,認為公開就是線上公開。似乎在此之外,就沒有其他公開載體可供選擇。這類認識既與當下互聯網高速發展帶來的認知轉變存在關聯,又與真正引起人們關注行政處罰決定公開的幾個重大案件有關,畢竟“藝人李某某嫖娼事件被公開案”“杭州地鐵‘色狼’姓名被公開案”等引起廣泛討論的案件都采用線上公開。正因如此,我們才不難看到,當前各級行政機關幾乎都選擇線上公開的路徑。小到一個街道辦事處,大到一個國家部委,都有用于行政處罰決定公開的網站,甚至還有專門用于行政處罰決定公開的信息公示互聯網平臺。并且,這樣的做法在政策規范上有明確要求。例如,《北京市地方稅務局關于對重大涉稅違法案件查處情況進行政務公開的通知》(京地稅檢〔2004〕504號)明確規定,特殊類型的行政處罰決定應在“北京市企業信用信息系統”“北京地稅網站”等網站上公開。
可見,將“公開”視為“線上公開”的縮寫,已是當前主流認識。從根本上來說,它可以滿足當下兩個重要需求:
第 一,它契合社會公眾的監督需求。有人認為:“從法規范的意旨和法秩序的統一性出發,應當將監督執法作為行政處罰決定公開的主要目的。”公開是為了“增加透明度”,監督政府依法行政。在這一目標之下,所有制度建設都應當圍繞如何能夠最好地實現監督效果而展開,公開的載體設置并不例外。從監督邏輯來看,行政處罰決定公開從滿足公眾知情權的路徑實現監督目的。因此,如何更好、更快地從公開載體上滿足公眾知情權,是整個制度的核心問題。在線上公開和線下公開的類型選擇上,這一問題的答案十分清晰。相比于線下公開,線上公開具有傳遞信息更便捷、更高效、更充足的顯著優勢。互聯網具有便利性和深度挖掘功能,這是傳統線下實體載體無法比擬的。并且,線上公開更加有利于實現電子數據的存儲、傳輸與分析。在大數據時代,這對數字法治政府建設大有裨益。因此,將“公開”理解為“線上公開”,無疑是滿足監督需求的應有之舉。
第二 ,它符合行政機關的制裁需求。即使認為行政處罰決定公開的目的不是監督依法行政,而是實現二次制裁,我們同樣也可以推導出線上公開的結論。在根本上,將公開作為一種制裁手段是行政規制工具的一種創新。它不隸屬于任何一種傳統的規制手法,而是一種新的拓展。早在1973年,Ernest Gellhorn就曾指出,美國行政機關之所以對公開負面信息愈加偏愛,就是因為可以將信息公開作為一種法外方式擴大法定執法權。行政處罰決定公開的制裁邏輯完全不同于以制約財產權為核心的傳統制裁體系的邏輯。它不再圍繞財產權實現打擊效果,而是針對人身權中的榮譽權和名譽權。
那么,如何才能更為有效地對違法行為人的榮譽和名譽構成實質性威懾呢?在社會層面施加的輿論壓力是其中的關鍵要素。社會輿論評價是推動行政機關從傳統制裁的“害怕”邏輯轉向行政處罰決定公開的“害羞”邏輯的動力源泉。因此,參與社會輿論的公眾數量越多,社會輿論的影響范圍越大,信息傳遞越快,輿論壓力的反饋機制自然就越容易奏效。這種制裁效果的達成顯然不能依靠傳統點對點的單線信息傳播,而應依靠互聯網點對面的多線信息擴散。互聯網的“放大器”作用可以實施持續打擊和制裁,實現“不可逆”(irreversible)的法律效果。這一切都是行政處罰決定公開實現制裁效果的稀缺元素,只有據此我們才可以解釋,為什么行政處罰決定公開早在1998年就已寫入立法,但直至今日才成為一個熱點問題。實際上,正是借助了互聯網的“放大器”作用,我們才最終將行政處罰決定公開成功改造成了一個切實有效的新型制裁工具。
并且,線上公開還有一個線下公開并不具備的特點:互聯網使得線上公開往往十分廉價。這種廉價一方面表現在對合法性成本的節省。由于《行政處罰法》并未將行政處罰決定公開視為一種處罰類型,所以行政機關在行政處罰決定公開方面,幾乎不需要接受任何規范控制。公開行為是一個近乎不受限制的自由裁量行為,合法合規的成本與風險趨向于零。另一方面,在技術成本上,線上公開同樣具有廉價性。“互聯網的一個好處,是它非常便宜”,能大大降低執法成本。在信息載體上,幾乎所有的行政機關都有自己的互聯網平臺,這些平臺包括官方網站、微博、微信公眾號等。雖然將行政處罰決定書作為一個新的欄目添加至這些平臺會消耗行政成本,但該成本幾乎可以忽略不計。并且,互聯網信息是免費傳播的,可供任何人不限次數地復制、轉載。這意味著,實際承載行政處罰決定公開功能的信息平臺遠遠不限于行政機關的平臺,還包括公民、法人或者其他組織的互聯網傳播工具,如微信群、朋友圈、微博。在這些傳播途徑中,不但公民、法人或者其他組織從行政機關手上獲取信息是免費的,而且反過來,幫助行政機關傳播信息的人不會索取任何報酬。這些都是我們在傳統制裁方式中不可想象的。用互聯網公開行政處罰決定幾乎“一本萬利”。
因此,普遍采用線上公開確實是可以被理解的。然而,這是否意味著在執法實務中就一定沒有任何爭議呢?答案是否定的。實際上,采用線下公開并不是完全沒有可能,它至少具有如下四項理由:
第一 ,從歷史維度來看,行政處罰決定公開早已有之,但是早期的公開并非都采用線上公開,相反,線下公開實際上更為常見。例如,早在1998年《證券法》制定時,該法律就規定了行政處罰決定公開制度。然而,在中國證券監督管理委員會行政處罰決定公開網站上,能被檢索到的最早的行政處罰案件是2001年的,在此之前的案件并未在網上公開。又如,國家稅務總局1998年制定的《稅務違法案件公告辦法》(國稅發〔1998〕156號)第2條規定:“稅務機關以公告文體或者其他形式將已經生效的稅務違法案件行政處理決定進行公告,接受社會監督。稅務違法案件一般由省、地、縣三級稽查局或者其主管稅務局在辦公場所設立的專欄內張貼公告;重大或者其他具有典型意義的稅務違法案件,可以印發新聞通稿或者召開新聞發布會進行公告。”可見,在早年,一般稅務違法案件的公開形式是在辦公場所設立的專欄內張貼公告。即使是重大或者其他具有典型意義的案件,稅務機關也是通過印發新聞通稿或召開新聞發布會等線下形式公告。法律并未明確要求線上公開。在地方稅務行政執法實踐中,稅務機關在早年確實按照這一規定執行。例如,在2000年,杭州市稅務機關曾采用張貼公告的方式公開25個稅務違法案件。因此,采用歷史解釋的方法,我們可以得出一個十分明確的結論:在《證券法》之類的早期立法文本中,“行政處罰決定公開”中“公開”二字的制度含義實際上并沒有單獨指向線上公開,線下公開是被允許的。
第二 ,從立法依據來看,不存在排斥互聯網之外的公開載體的法律規定。一方面,從有關行政處罰決定公開的總則性規范來看,非但《行政處罰法》《政府信息公開條例》沒有禁止線下公開載體,而且《國務院辦公廳關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》(國辦發〔2018〕118號)(以下簡稱《指導意見》)也沒有禁止。此外,《指導意見》還反過來明確規定:“通過政府網站及政務新媒體、辦事大廳公示欄、服務窗口等平臺向社會公開行政執法基本信息、結果信息。”據此,行政處罰決定公開的載體既可以是線上的“政府網站及政務新媒體”,也可以是線下的“辦事大廳公示欄、服務窗口”。在總則性規范上,公開載體的類型是開放的,線下公開非但未被禁止,相反還從政策層面獲得了明確授權。另一方面,在有關行政處罰決定公開的部門行政法規范中,同樣也不存在禁止線下公開的明確規定。《證券法》《期貨和衍生品法》等規范采用的都是“公開”二字的開放表述,并未精確到“線上公開”。在有關這些立法的權威解釋和說明中,同樣也不存在指向“線上公開”的限縮解釋。因此,從立法依據來看,行政機關實際上有權采用不同類型的公開載體,選擇線下公開完全在行政機關的裁量空間之內。
第三, 從比較法層面來看,在其他部門法中,“公開”的含義不完全局限于“線上公開”。以訴訟法領域有關“審判公開”的討論為例,在我國三大訴訟法中,都有關于審判公開的規定。然而,對于究竟如何“公開”存在巨大爭議,尤其是在線上公開問題上。例如,對于審判公開中的“庭審公開”是否可被理解為“庭審直播”,各地做法不一。盡管在我國司法實踐中庭審直播未被完全禁止,但很多國家實際上都對庭審直播持反對立場。在美國,聯邦最高法院、聯邦上訴法院和聯邦地區法院絕對禁止對刑事案件的庭審直播。類似禁止在德國、日本也廣泛存在。因此,理論界有人曾告誡:“公開審判并不當然允許庭審直播。”“公開審判”與“在線審判”無法簡單等同。又如,對于審判公開中的“判決公開”是不是一定意味著通過互聯網公開,同樣爭議較大。審判公開與通過互聯網公開裁判文書有很大差異,只有極為麻木的人才會對兩者在現實世界里的差別視而不見。因此,雖然多數國家都支持通過互聯網公開裁判文書,但在理論界仍然不乏批評者,裁判文書互聯網公開實踐也屢屢受挫。這些比較法上的爭議和討論都在反復說明一個問題:“公開”的含義雖然豐富、開放,但是否一定能夠或者說需要拓展到“線上公開”,值得商榷。
第四 ,從公開目的來看,倘若我們將公開的制度目標定位于二次制裁,那么線上公開并非唯一選擇。其中最大的問題在于,通過線上公開施加的二次制裁可能與違法行為對公共利益造成的破壞是不等量的。應受行政處罰的行為侵害的公共利益與行政處罰決定公開所要保護的公共利益之間存在極大的范圍差,二者無法簡單等同。例如,甲由于燃放鞭炮侵害了附近3公里范圍內居民的權益,其所侵害的公共利益應僅限于附近3公里之內。然而,其違法信息一旦被線上公開,則面向全球,所有人都可見。可見,線上公開形成的制裁效果遠遠大于違法行為本身的危害,二者之間難以形成科學勻稱的比例,這涉嫌違反比例原則。
從根本上來說,行政處罰是國家運用公權力打擊和報復違法行為。這一邏輯往往被稱為“報應論”(retributivism)。所謂報應,就是對違法行為的回報或報復,“就是報復的權利”,“是對侵害的侵害”,“是指犯罪所采取的形態回頭來反對它自己”。作為一種社會理念,其源于古代社會的復仇思想,奉行“以眼還眼,以牙還牙”的同態復仇做法。在報應論的目的立場下,行政處罰需要遵守過罰相當原則,只有在處罰力度與違法行為相稱時才被允許。公正的量罰應當與侵害行為的性質保持對等。嚴格來說,行政處罰決定公開本身實際上已經違反了過罰相當原則,涉嫌違背一事不二罰原則。因為違法行為已經受到前端行政處罰決定的打擊,公開是對同一個違法行為的重復打擊,是典型不對等的“超量”報復。因此,即使拋開是“線上公開”還是“線下公開”的爭論,單就行政處罰決定公開本身而言,實際上天然就存在著一個難以消解的正當性危機。現在,如果我們還要在這個基礎上,將“公開”擴大理解為“線上公開”,放大其中的不對等性,那么這顯然會造成更嚴重的權益失衡,涉嫌放縱行政制裁權,不符合行政處罰報應論的基本立場。
因此,對于行政處罰決定公開的載體類型,不應局限在線上公開的單一認識上。相反,更好的做法是奉行一種更加開放、多元的立場。應當承認,無論是線下公開還是線上公開,都是當前立法允許并且符合公開邏輯的,都在行政機關的自由裁量空間之內。
二、集中還是分散:行政處罰決定公開載體的模式融合
在公開載體上,第二個需要被討論的問題是載體模式。所謂載體模式,主要是指行政處罰決定公開載體的布局組織方式。載體模式的焦點問題是,采用集中公開還是采用分散公開?所謂集中公開是指,不同行政機關將其所作的行政處罰決定集中于一個平臺載體上公開;所謂分散公開是指,作出行政處罰決定的行政機關各自獨立公開行政處罰決定。對于采取哪種模式,《行政處罰法》同樣沒有明確,而是開放給行政機關在執法實務中自行探索。目前,線下公開的執法實務相對統一。由于受制于物理條件,線下公開以分散公開為主,即由作出行政處罰決定的行政機關各自在自己的辦公場所分別公開。然而,對于線上公開的具體形式,執法實務就相對復雜,各地理解不一,形式多樣。對我國內地31個省級行政區政府及其部門、137個主要地級行政區政府及其部門、部分國務院組成部門和直屬機構的官方網站的系統考察顯示,當前基本情況如下:
第一 ,采用分散公開模式的樣本由于欠缺組織性,因而從整體上呈現出明顯的模塊化特征。在分散公開中,行政處罰決定公開的復雜系統被行政機關分解成了多個小的獨立模塊。一個獨立模塊由一個行政機關主導,每個行政機關都可以依托自身的政府信息公開平臺公開行政處罰決定,完全不依賴上級統一平臺。因此,在分散公開中,上下級行政機關之間往往會形成“各自為戰”的基本格局。目前,分散公開是行政處罰決定公開的常態模式,不同種類的行政處罰決定因而散落在不同行政機關的互聯網平臺。根據考察結果,在省級政府及其部門層面,采用分散公開的省份約占考察樣本省份的54%,包括天津市、河南省、山西省、安徽省、重慶市等省份。其中,省級政府及其部門的平臺往往僅公開本機關作出的行政處罰決定,下級政府及其部門的行政處罰決定則由其自行通過其機關平臺公開。在省級層面基本沒有形成可以覆蓋各級各領域的統一公開載體。
第二, 采用集中公開模式的樣本表現出高度的統一性和規范性。在執法實務中,集中公開模式具有兩種不同的技術路徑:第一種是一體式,即下級行政機關的行政處罰決定完全被納入中央或省級行政機關的平臺一體化公開。典型表現為:在地方層面,浙江省、江西省、福建省等省份的人民政府通過統一政務平臺整合省、市、縣三級人民政府的行政處罰決定,下級機關的行政處罰決定被計算機系統自動歸集至省級平臺。在中央層面,國家金融監督管理總局等垂直管理部門往往通過國家級平臺實現數據歸集,實現行政處罰決定的統一公開。例如,國家金融監督管理總局派出機構作出的行政處罰決定均被統一納入總局網站的專欄。第二種是嵌入式。嵌入式是指,在下級行政機關保留自身獨立公開平臺的同時,省部級行政機關通過在其平臺設置專門模塊,以鏈接指引方式實現對下級行政處罰決定的集中呈現,以此形成公開平臺相互協同的局面。公眾既可通過直接訪問各級機關的平臺查詢,也可通過省部級平臺的鏈接跳轉至目標頁面。例如,海關總署通過鏈接指引方式集中呈現各級海關的行政處罰決定。根據考察結果,一體式樣本與嵌入式樣本約共占考察樣本的48%。作為體現平臺統一性的兩種形態,一體式與嵌入式均以中央機關或省級機關的統籌協調為基礎,在打破信息分散化、推動公開渠道集約化方面具有共性特征,本質上都屬于更強調統一性的集中公開模式。
可見,在行政執法實務中,線上公開的載體模式比較混亂,當前對此并未形成共識。即使是在集中公開內部,也存在不同的技術方案。那么,對于這兩種模式,究竟應當如何選擇呢?是允許二者“并駕齊驅”,還是必須擇取其一呢?在直觀上,多數人首先想到的可能是選擇集中公開。相較而言,集中公開確實具備如下顯著優勢:
第一, 集中公開具有組織化優勢。集中公開伴隨著組織化,集中和組織化互為依存。無論是人力、物力和財力的集中,還是數據、平臺和權力的集中,都會涉及利益協調和平衡,涉及基于共同目標和價值實現而開展的社會分工和合作。在集中公開中,各類行使權力的行為被組織化,這些行為之間的目標差異性被縮減,規范化水平相應提升。這對當前的行政處罰決定公開至關重要。《行政處罰法》第48條包含多個不確定法律概念,導致“究竟什么是‘具有一定社會影響’”“什么是‘公開’”“如何‘撤回’行政處罰決定”等問題不但在執法實務中屬于新型事務,并無先例可循,而且在理論界也存在較大爭議。因此,盡管行政處罰決定公開制度在我國已實施十多年之久,但制度面貌仍然十分混亂。無論是在公開對象的選擇上,還是在公開內容的確定上,各地之間差異巨大,亟需規范和統一。因此,在我們暫時無法從立法層面出具統一標準的階段,采用集中公開可能是解決當前制度混亂的快捷方法。集中公開對文書樣式提出統一要求,有利于實現行政處罰決定公開標準的一致化,提高行政處罰決定公開的規范化水準。這是一種典型的從行政執法層面強制實現統一的快捷路徑,能夠從形式上實現行政處罰決定公開的組織化和規范化。
第二 ,集中公開具有便捷化優勢。在制度目的實現上,集中公開同樣具備顯著優勢,可全面帶來高效性和便捷性。一方面,在監督依法行政目的下,集中公開經由組織化和規范化的數據統合,對外能夠實現“全省一盤棋”或“全國一張網”,并最終建成類似“中國裁判文書網”的“行政處罰決定文書網”,為法治監督提供統一查詢平臺。在集中公開中,行政處罰文書的傳輸、查詢、分析經由統一平臺實現,避免了數據的重復和疊加,可大幅度節約法治監督成本。統一扎口的數據管理有利于開展行政處罰大樣本分析,查找執法標準的跨地域和跨領域沖突。另一方面,在二次制裁目的下,集中公開可以帶來權威性和效率性。集中公開往往伴隨著樹立權威的過程:由于避免了行政處罰決定公開的散發狀態,改由統一平臺公開,因而使得權力更為集中,程序更加正式,制度威懾力大大提升,二次制裁達成率可以得到實質提升。并且,集中公開由于固定了信息來源,增加了輿論監督的聚合力,因而在不可或缺的話題培育和形成上更為奏效。這同樣有利于提升二次制裁的達成率。
與集中公開不同,分散公開非但不具有上述優勢,還具有如下明顯缺陷:
第一 ,分散公開具有無序化缺陷。在分散公開模式下,行政處罰決定公開制度自然可能呈現出個性化、地方化、部門化的制度面貌。相應地,其在公開標準、公開對象、公開內容、公開形式等方面難以形成統一,各自為政的現象難以避免,無序、混亂甚至相互沖突的公開手法自然也屢見不鮮。例如,在公開標準上,國家市場監督管理總局、國家稅務總局上海市稅務局明確限定,行政處罰決定公開只適用于采用“普通程序”作出的行政處罰決定。因此,《行政處罰法》第51條第1句規定的可以當場作出的行政處罰決定就會被排除在公開范圍之外。據此,行政處罰決定是否被公開和制裁力度存在密切關聯。輕微處罰的行政處罰決定往往不會被公開。然而,在分散公開下,這只是個別標準,不具有普遍性。在實踐中,部分行政機關的公開標準與制裁力度毫無關聯,甚至還有個別行政機關拓展了公開的范圍,將“不予行政處罰”的決定上網公開。這種做法匪夷所思。
第二, 分散公開具有碎片化缺陷。除了導致在行政處罰決定公開的標準上難以達成共識,分散公開還有可能會削弱行政處罰決定公開的體系化效能。無論是將行政處罰決定公開的功能理解為監督依法行政,還是將其理解為實施二次制裁,行政處罰決定公開的功能實現都離不開“信息”帶來的權力作用。信息是整個制度的核心。能夠產生威懾效果的并不是單一的信息,而是能夠積聚且具有規模效應的海量信息。分散公開恰恰難以提供海量信息。分散公開對信息的收集和處理是散發的,信息碎片化現象嚴重。分散的信息本身無法形成規模效應,規模效應的形成需要各級平臺的協同聯動。然而,這在分散公開中根本無法實現。在現階段,部分省部級行政機關在平臺中僅公開自身作出的行政處罰決定,至于下級行政機關的行政處罰決定,則由其自行公開,未建立有效的層級協同機制,導致信息呈現“層級化分散”特征。這嚴重制約了行政處罰決定公開的整體實效,使其陷入“形式化公開,實質難獲取”的困境。對于同一違法行為人的跨層級、跨地域、跨領域違法記錄的查詢更是難上加難。信息查詢者往往需要在不同平臺間反復跳轉。在實踐中,這些缺陷給信息查詢者造成了巨大障礙:一方面,各級行政機關在公開入口方面缺乏統一標準,或將行政處罰決定公開嵌套于“政府信息公開”專欄,或納入“雙公示”系統,或設置獨立的“曝光臺”。各類行政處罰決定公開平臺如同碎片般“散落于網絡之中”,缺乏統一的指引平臺。另一方面,在分散公開下,各平臺的檢索邏輯、信息格式并不統一,甚至可能因名稱表述差異而無法關聯同一主體的完整記錄。這導致信息查詢者即使耗費大量時間成本,也未必能獲取完整信息。知情權保障功能被嚴重削弱。
可見,在技術層面,集中公開和分散公開的優劣差異十分明顯。那么,這是否意味著我們就一定要放棄分散公開呢?答案并非如此。技術層面的直觀瑕疵雖然難以避免,但無法從根本上否定分散公開的可行性和正當性。實際上,從另一個角度來看,分散公開恰恰符合行政處罰決定公開的制度邏輯。理由有二:
第一, 分散公開符合“誰執法誰公示”原則。雖然《行政處罰法》沒有明確行政處罰決定的公開模式,但《指導意見》從技術層面出示了一個執行原則:誰執法誰公示。《指導意見》明確要求:“行政執法機關要按照‘誰執法誰公示’的原則,明確公示內容的采集、傳遞、審核、發布職責,規范信息公示內容的標準、格式。”類似于實施已久的“誰執法誰普法”普法責任制,“誰執法誰公示”原則首先明確了行政處罰決定公開的責任主體。在科層制中,這是典型的責任設定規范。據此,采用分散公開,實際上是各級行政機關在完成國務院辦公廳的政治命令。這是一種義務,并且其在“強度”上高于法律規范的義務,“在執法人員心目中往往重于法律”。因此,從義務層面來看,采用分散公開是可被理解的。
除了義務視角,我們還可以從權力視角闡釋“誰執法誰公示”原則對分散公開的決定作用。在某種程度上,“誰執法誰公示”原則明確了行政處罰決定公開的權力主體,分散公開因而具有權力上的正當性。這是因為,在行政法上,權責往往是一體化的。行政機關享有一項職責,實際上同時意味著行政機關享有一項權力。“法律授予行政機關職權,實際上也賦予了行政機關義務和責任。”“職權就是職責。”當我們從義務層面理解“誰執法誰公示”原則時,它就是一個責任分配原則。然而,反過來,當我們從權力層面理解“誰執法誰公示”原則時,它就是一個權力分配原則。因此,盡管當前立法沒有明確公開模式,但是《指導意見》實際上從政策層面為分散公開賦予了權力正當性。
第二 ,分散公開符合行政處罰決定公開的具體行政行為屬性。權力的視角還可以提供一個更具說服力的解釋路徑。從比較法來看,很多域外國家實際上一直將行政處罰決定公開視為制裁行為。因此,與對待其他行政行為一樣,這些國家持續為行政處罰決定公開設定控權規則。無論是50多年前Ernest Gellhorn的觀點,還是10多年前Nathan Corte的觀點,都秉持著這一認識。早在1973年,Ernest Gellhorn就為行政機關公布負面信息設計了全套控權規則,認為需要從內部和外部兩個方向開展制度設計。直至今日,這些控權規則仍然能夠獲得理論界的高度認同。在2011年,Nathan Corte將同一議題置于互聯網背景之下作了更為深度的解讀,但得出的結論并無不同。如何限制行政處罰決定公開的權力空間,依然是目前行政法上最為迫切的任務。這些研究提示我們,行政處罰決定公開具有制裁行為的特征,其法律效果不等同于行政處罰決定本身的法律效果。在行政法教義學的框架內,這意味著行政處罰決定公開實際上就是一個單獨的具體行政行為。相應地,《行政處罰法》第48條規定的“具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開”可以被解釋為一個授權條款。根據這一授權,具有行政處罰權的行政機關原則上都有權公開行政處罰決定。并且,“在我國行政處罰法律體系中,《行政處罰法》理應居于統領地位,是一種總則性規范,主要對行政處罰活動中的共性問題加以規定”。具有總則性質的《行政處罰法》的一個授權條款可以面向所有部門行政法,幾乎所有享有行政處罰權的行政機關都因此獲得了授權。因此,在行政處罰決定公開的權力的具體行使過程中,“如何選定公開類型”“如何確定公開形式”“如何明確公開載體”等問題實際上都在行政機關行政裁量權的裁量范圍之內。因此,分散公開自然具有正當性,對分散公開的選擇是行使行政裁量權的一個結果。
總而言之,不但《指導意見》從政策層面為分散公開提供了權力正當性,而且《行政處罰法》第48條還從立法層面提供了正當性依據。分散公開并非一無是處,它實際上更具法教義學的氣質。并且,分散公開下的權力分立立場是保持行政治理分散性、去中心化和扁平化的邏輯基底。在風險社會,究竟是保持分散公開下的行政多樣性,還是追求集中公開下的行政一體化,恰恰是難以取舍的。行政一體化雖然意味著“一枝獨秀”,但在復雜多變的風險社會中則有可能尾大不掉,無法有效應對烏爾里希·貝克所警告的“不明的和無法預料的后果”,也無法降低被監管對象俘獲的可能性。因此,分散公開和集中公開的選擇并不是單項選擇,而是需要我們堅持多元共存的立場。具體來說,可以嘗試構建一種將集中公開與分散公開適度融合的兼容并蓄方案,實施“以集中公開為主,以分散公開為輔”的復合模式。概括來說,該模式的制度要點如下:
第一, 以集中公開為主。奉行多元共存的立場并不是要完全忽略分散公開的根本缺陷。這是制度建設的底線與原則。因此,在整體上,仍然應當堅持以集中公開為主,建立全地域或全領域的行政處罰決定統一公開平臺,最大程度完成《指導意見》提出的“建立統一的執法信息公示平臺”的基本要求,結束當前制度亂象,集中行政處罰決定的公開渠道,以單一性的公開載體反向統一行政處罰決定的公開標準、公開范圍和公開程序,從而在行政處罰決定公開制度中實現法的平等性和確定性。
第二 ,以分散公開為輔。在統一的執法信息公示平臺上,應當為享有行政處罰權的行政機關預留公開行政處罰決定的權限和通道,讓各級行政機關自己公開,但是將公開載體限定在統一的執法信息公示平臺。需要區分的是,盡管行政機關通過統一平臺設置統一的行政處罰決定公開規范,但這并不意味著統一平臺可以剝奪行政機關在公布行政處罰決定上享有的單獨權力。實際上,統一的執法信息公示平臺僅僅是一個載體或渠道,不涉及權力方面的效果和作用。集中公開只是集中了公開模式,公開背后的實質性權力仍然需要開放給通過《行政處罰法》第48條獲得二次制裁權的各個行政機關。因此,分散公開的權力仍然需要交由各個行政機關自己行使。統一的執法信息公示平臺只是統一了行政處罰決定公開的“最后一步”,前端的信息輸入依然由各個行政機關完成。本質上,這其實是另外一種分散公開。
三、單獨還是合并:行政處罰決定公開載體的形式選擇
在統一的信息公開平臺建設上究竟采用何種形式,是行政處罰決定公開載體設置的最后一個重要問題。其中最大的爭議點在于,是采用單獨公開,還是采用合并公開?所謂單獨公開是指,行政機關專門為行政處罰決定公開創建一個數字平臺;所謂合并公開是指,將行政處罰決定公開和類似的公開融入同一公開平臺,不再單獨設置平臺。在現階段,受限于行政成本、數字技術等客觀條件,執法實務往往偏向于合并公開。在具體的合并方式上,又呈現出多元化局面。概括來說,合并方式主要包括如下三種類型:
第一種 類型是“與其他行政行為公示合并”。由于《指導意見》指向的是“行政執法公示”,而不只是“行政處罰決定公開”,因而行政處罰決定并非孤立的公開事項,而是與行政許可、行政檢查等其他行政行為一并公開。這些事項會被納入統一的公開平臺。當前,已有多個省份搭建起涵蓋多類行政行為的綜合公開平臺。例如,內蒙古自治區人民政府政府信息公開平臺設有“十公示”板塊,對全省的行政許可、行政處罰等十類行政行為集中公示。廣東省行政執法信息公示平臺統一公示行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政檢查的結果等。在一些實行垂直管理的領域中,也有類似做法。例如,各省的稅務機關、證券監督管理機關、金融監督管理機關、統計機關較多采用一個平臺公開所有行政執法結果。另外,在某些特殊行業,行政處罰決定公開與特定行政行為公示被強制捆綁,必須采用合并公開形式。例如,基于社會信用體系建設需求,行政處罰決定、行政許可等體現市場主體信用的信息必須在同一平臺公開。對此,《國務院辦公廳關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》(國辦發〔2015〕51號)與《國家發展和改革委員會關于認真做好行政許可和行政處罰等信用信息公示工作的通知》(發改電〔2015〕557號)均有提及。執法實踐中的所謂“雙公示”平臺實際上是行政處罰決定公開與其他行政行為公示合并的一種體現。
第二種 類型是“與政府信息公開合并”。據考察,將政府信息公開平臺作為行政處罰決定公開的“主陣地”,已是主流做法。無論是中央行政機關還是地方行政機關,幾乎都要求在門戶網站公開行政處罰決定,并且通常將公開設置在“政府信息公開”欄目。例如,《上海市行政處罰案件信息主動公開辦法》(上海市人民政府令第36號)第10條第1款前半句規定:“行政執法單位應當自作出行政處罰決定之日起7個工作日內,在本單位或者本系統門戶網站予以主動公開。”在具體操作中,“與政府信息公開合并”分為兩種情形:一種是在政府信息公開平臺直接公開行政處罰決定;另一種是在政府信息公開平臺設置鏈接,使信息查詢者能跳轉至統一的執法公開平臺。例如,安徽省采用前一種方式,在政府信息公開平臺的“法定主動公開”欄目設置“行政權力運行結果”板塊。行政處罰決定公開是其中一個部分。浙江省采用后一種方式。浙江省政府信息公開平臺有“行政處罰結果信息公開”板塊。信息查詢者在點擊后可跳轉至浙江政務服務網,直接查詢被公開的行政處罰決定。
第三種 類型是“與社會信用信息公示合并”。最后一種合并公開的路徑是將行政處罰決定公開與社會信用信息公示并軌。對此,中央立法與政策十分認可。例如,《企業信息公示暫行條例》第6條第1款規定:“市場監督管理部門應當通過國家企業信用信息公示系統,公示其在履行職責過程中產生的下列企業信息:……(四)行政處罰信息。”《市場監督管理行政處罰信息公示規定》(國家市場監督管理總局令第101號)第2條第1款規定:“市場監督管理部門對適用普通程序作出行政處罰決定的相關信息,應當記錄于國家企業信用信息公示系統,并向社會公示。”《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》(國辦發〔2019〕35號)指出:“大力推進信用監管信息公開公示……依托‘信用中國’網站、中國政府網或其他渠道,進一步研究推動行政強制、行政確認、行政征收、行政給付、行政裁決、行政補償、行政獎勵和行政監督檢查等其他行政行為信息7個工作日內上網公開。”顯然,這種合并方式旨在強化行政處罰決定公開的懲戒效果,提高制度威懾力。國家發展和改革委員會發布的《中國營商環境發展報告(2025)》顯示:“全國信用信息共享平臺已與47個部門和31個省(區、市)互聯互通,匯聚境內注冊1.85億戶經營主體802億條信用信息,行政處罰、行政許可等信用信息歸集完整率達到96.86%、合規率達到99.99%、及時率達到98.86%。相關信用信息通過‘信用中國’網站集中對外公示,充分發揮社會信用體系建設總窗口作用。”
在執法實務中,合并公開被廣泛采用。這可能是因為節省行政成本、強化制裁效果等因素,也可能只是現階段的權宜之計。合并公開本身是否具有科學性,實際上值得檢討:
第一, “與其他行政行為公示合并”具有弊端。將行政處罰決定與行政許可決定、行政強制決定等其他行政行為決定置于同一個公開平臺,雖然看似與“行政執法公示”的名稱十分吻合,但實際上錯誤理解了行政處罰決定公開的功能和目的,并且極有可能會模糊一些關鍵的功能要素。在現階段,對于行政處罰決定公開制度的功能和目的,理論界大概分為兩個陣營:一種觀點認為,行政處罰決定公開內含復合目的,既有“法律監督”的目的,也有“風險提示”的目的;另一種觀點認為,行政處罰決定公開的主要目的實際上是“二次制裁”。“公開不是作為一種‘權利’交由行政相對人享有的,而是作為‘權力’授予給行政機關制裁違法行為的。”當前,“二次制裁”的觀點雖然在國內行政法學界遭到一定批評,被認為涉嫌違反比例原則,容易造成權力濫用,但是無法被完全否認。一方面,在執法實務中確有將公開視作制裁的典型案例。另一方面,在比較法上也存在類似認識。在美國,理論界非但承認公開行政決定的制裁效果,而且還專門闡述了公開特有的打擊效果:無法停止、無法修復。在德國,有人認為:“制裁性公開與對違反秩序的罰款并列,是行政制裁的一種。”在日本,理論界將行政處罰決定公開“與不利行政處分作同樣對待”。
因此,匯總現有觀點,行政處罰決定公開的制度功能共有三項:法律監督、風險提示、二次制裁。在這三項功能中,有的功能是其他行政行為公示同樣意欲實現的。例如,就“法律監督”功能而言,行政許可公示、行政征收公示同樣是為了監督政府依法行政。“法律監督”幾乎是所有行政執法公示的共同目標。限定在這一制度功能下,可以采用合并公開形式。然而,問題在于,行政處罰決定公開還有另外兩項功能,即“風險提示”和“二次制裁”。這兩項功能由行政處罰決定公開獨享,其他行政執法公示無法共享。在實踐中,我們非但不能說公示行政許可是為了“風險提示”,而且更加不能說公示行政許可是為了“二次制裁”。類似的問題在行政確認、行政征收、行政給付、行政裁決、行政獎勵、行政備案的公示中同樣存在。因此,將這些功能取向完全不同的行政行為公開置于同一個平臺之中,顯然是不妥的。這種做法不僅錯配了行政執法公示的功能體系,模糊了行政處罰決定公開特有的制度功能,使其復合性功能被削弱成“法律監督”的單一功能,還導致行政處罰決定公開被淹沒在其他行政行為公示之中。
第二, “與政府信息公開合并”具有弊端。從根本上來說,“與政府信息公開合并”的做法是將行政處罰決定公開等同為政府信息公開的典型表現。坦誠而言,這種認識具有一定的合理性。理論界也確有人持類似認識。例如,有人認為,行政處罰決定公開就是政府信息公開的一種類型。在對行政處罰決定公開的性質認定上,“最無爭議的結論當是政府信息公開,而且是一般意義而非所謂特殊意義上的……政府信息公開法制才是討論處罰決定公開的恰當分析框架”。這種認識還可以從《政府信息公開條例》中找到一些文本依據。例如,根據《政府信息公開條例》第2條,行政處罰決定看起來完全符合“政府信息”的概念內涵。同時,根據《政府信息公開條例》第20條第6項,行政處罰決定屬于主動公開的政府信息種類。即使在《政府信息公開條例》于2019年修訂之前,根據2007年《政府信息公開條例》第10條第11項,行政處罰決定也應當公開,因為“監督檢查情況必然包含了監督檢查結果的案件行政處罰決定信息”。
因此,“與政府信息公開合并”的做法不難理解。然而,這不代表該類做法是科學的。實際上,與一般意義上的政府信息不同,行政處罰決定具有一定的特殊性。概括來說,這表現為三個方面:其一,行政處罰決定具有制裁性,屬于制裁違法行為人的政府信息,包含大量不利益內容,是對違法行為人權利和利益的否定。這意味著,被公開的行政處罰決定盡管是政府信息,但也是違法行為人的“丑聞”。行政處罰決定公開“是將行政法上對相對人不利的、消極的處置信息予以公開”。這和一般意義上的政府信息公開完全不同。政府信息多是價值中立的,不必然涉及對某一個個體的否定和打擊。其二,《政府信息公開條例》要求行政機關主動公開的信息多涉及抽象行政行為,不具體指向某一個個體。公開此類信息不會對相對人產生較大影響。然而,行政處罰決定公開則恰恰相反。行政處罰是具體行政行為,行政處罰決定包含大量個人信息,公開會對相對人的生活和工作產生嚴重影響。其三,與一般的政府信息不同,行政處罰決定具有較強的個人屬性,包含大量的個人信息。行政機關對信息“不享有所有權”,“不具有完全的處分權”,實際上只是掌握和保管信息。
因此,嚴格來說,政府信息公開的制度功能無法與行政處罰決定公開的制度功能一一對應。政府信息公開只是圍繞“法律監督”的單一功能而展開,奉行“以公開為原則,以不公開為例外”的基本立場。然而,行政處罰決定公開恰恰相反。它包含著“風險提示”“二次制裁”的多元功能,將“以不公開為原則,以公開為例外”視為準則。只有“具有一定社會影響的行政處罰決定”才需要對外公開。從根本上來說,這些差異決定了我們不能將二者放在同一個公開平臺之中。一方面,當前合并公開的做法可能會混淆二者之間的本質差異,泛化對“具有一定社會影響的行政處罰決定”的判斷標準,造成大量不需要公開的行政處罰決定借由政府信息公開的制度通道公開。從對執法實踐的考察來看,這一問題已經初現端倪。借由“法律監督”的名義,行政處罰決定公開往往會被“權利化”。公開成為常態,不公開反而成了例外。另一方面,合并公開的做法將行政處罰決定淹沒于海量的政府信息之中,會稀釋行政處罰決定公開的制度功效,造成特定行業內的制裁效果無法實現,嚴重浪費行政處罰決定公開的規制效用。
第三 ,“與社會信用信息公示合并”具有弊端。與前述兩種做法不同,將行政處罰決定公開直接與社會信用信息公示合并,十分精準地把握了行政處罰決定公開的制裁功效。這類做法非但要從法律效果上最終實現實實在在的二次打擊和報復,而且還通過鏈接一個肉眼可見的數字平臺讓人直接獲知法律后果,大大提高了行政處罰決定公開的威懾力。正如前文反復所述,筆者確實高度認可行政處罰決定公開的制裁功能,并且還曾主張其應作為主要功能;然而,這種合并公開的做法不應被認同。它雖然在一定程度上實現了行政處罰決定公開的制裁效果,卻存在制裁過量的問題。“行政處罰決定公開應當在區別于信用系統的其他平臺獨立進行”。具體理由如下:
一方面,在定性層面,行政違法不必然等同于失信。不應不加區分地對違法行為人實施失信懲戒。信用本是一個道德問題,旨在評價一個人的誠信。然而,隨著風險社會來臨和社會治理精細化發展,信用早已突破傳統界限,慢慢介入了法律之中,被用來評價人們對法律和管理秩序的“遵從度”(compliance)。因此,違法與失信之間的關聯開始加強,甚至很多人認為違法是失信的典型表現。《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》(國發〔2014〕21號)就是經典實例。在該綱要中,“多處內容顯示其將‘違法’與‘失信’等同或聯結的理念”。然而,違法和失信實際上不完全等同:“前者偏于不誠實、言行不一、違反自己的承諾;后者偏于違反國家制定的規則。”失信不一定是違法的,違法也不一定是失信的。在行政違法中,這一點尤為重要,二者之間的差異實際上更為顯著。這是因為,從根本上來說,行政違法較多只是行政犯。與刑法主要禁止“自體惡”(mala in se)不同,行政處罰法主要禁止“禁止惡”(mala prohibita)。“自體惡”具有較強的倫理性,“為正義觀念所不容,在質上是一種具有較深度社會倫理非難性”的行為。對其評價不但涉及法律評價,還會暗含道德評價。然而,因為“禁止惡”有較強的政策性,無涉道德評價,并且“應受行政處罰行為對法益的破壞程度較為輕微”,所以人們對應受行政處罰行為的“厭惡感并不一定是發自肺腑的,也難以形成良心上的共鳴”,行為人不會被評價為道德敗壞。因此,對應受行政處罰行為的道德評價往往無關緊要。作為道德評價的核心內容,信用評價當然不例外。將行政違法行為全部直接歸入失信行為,顯然過于武斷。在實踐中,此類負面事例十分常見。例如。《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》(蘇政辦發〔2013〕100號)第8條將交通違法行為、違反公共場所和城市市容管理規定的行為納入了自然人社會管理領域失信行為。這樣的規定既“違背了最小損害原則,也違背了目的正當性原則”。
另一方面,在定量層面,行政處罰決定公開的制裁效果遠遠低于失信懲戒的制裁效果,二者在制裁原理上存在本質差異。在制裁機理方面,行政處罰決定公開主要歸屬于“聲譽罰”。與之不同,在并入社會信用信息公示平臺以后,失信懲戒并不局限在“聲譽罰”層面,而是一個超越“聲譽罰”的綜合性制裁系統。在這一制裁系統中,不但制裁措施的類型可以拓展到“提醒告誡”“重點監管”“資格限制或剝奪”“自由限制”等多個種類,而且可以實現跨地域、跨部門、跨領域的聯合懲戒,從而達到“一處失信,處處受限”的全方位法律效果。盡管前文反復提及行政處罰決定公開在制裁方面具有高效性與便捷性,但是與失信懲戒相比,仍然存在較大差距。行政處罰決定公開制度顯然不具有失信懲戒制度的“野心”。因此,將行政處罰決定公開與失信懲戒無縫對接,必然會造成制裁過量的問題。
因此,在單獨公開還是合并公開的載體形式選擇上,單獨公開更加具有合理性。單獨公開盡管有可能會增加行政成本,但是在行為性質的認定、制度功效的表達、法律原則的遵守等方面更加具有明確性,也更加有利于行政處罰決定公開制度的未來發展。
結語
綜上所述,行政處罰決定公開的載體設置并非單純的技術問題。無論是基于公開的行為定性,還是出于公開制度本身的創設目的,都應當將其作為一項綜合性的法律議題來審視。在公開載體的類型選擇上,有必要打破“公開”即是“線上公開”的固有認知,將線上公開與線下公開一并納入行政處罰決定公開載體的類型集合當中。線下公開非但是當前立法允許的,也符合行政處罰決定公開的制裁邏輯。公開載體的類型選擇處于行政執法機關的自由裁量空間之內。在公開載體的模式選擇上,集中公開的技術優勢顯著,分散公開的技術缺陷明顯,但這無法否認分散公開的權力正當性。未來的制度方向并不是單項選擇,而是兼容并蓄,構建一種“以集中公開為主,以分散公開為輔”的復合模式。在公開載體的形式選擇上,盡管當前實踐的主流做法是合并公開,但是它們要么錯配了行政處罰決定公開的制度功能,要么超量配置了行政處罰決定公開的制裁效果。在未來,應當盡量避免采取合并公開的形式,從而為行政處罰決定公開提供相對獨立的制度空間。
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