“當(dāng)今社會(huì)無密可保。”侵犯國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的各類違法和犯罪層出不窮。要問21世紀(jì)什么最重要？那答案肯定是“人才”。但要問21世紀(jì)什么最值錢？我想答案應(yīng)該是“信息”。秘密保護(hù)和數(shù)據(jù)安全，往小了說，關(guān)系個(gè)人利益，涉及市場正常發(fā)展；往大了說，是涉及國家和社會(huì)根本的大事。

由此，我國的法律體系，圍繞國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，形成了一整套的保護(hù)規(guī)定。總的看，對(duì)國家秘密的保護(hù)最嚴(yán)，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)次之，對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)相對(duì)要弱些。形成這種局面，倒不是因?yàn)槭裁础爸卮蠹逸p小家”或者“重集體輕個(gè)人”的傳統(tǒng)思維。而是因?yàn)椋彩怯梅蓪ｉT保護(hù)的東西，得內(nèi)涵明確、范圍確定。否則，法律不好把握，容易造成執(zhí)法司法混亂，甚至輕易出入人罪。

國家秘密最好界定，根據(jù)保密等級(jí)由強(qiáng)到弱，依次分為“絕密”、“機(jī)密”和“秘密”。個(gè)人隱私最難把握，內(nèi)涵不夠清楚，范圍也很大；對(duì)于哪些信息屬于個(gè)人隱私，哪些不屬于，主要靠實(shí)踐中具體掌握。商業(yè)秘密居中，有的法律如反不正當(dāng)競爭法對(duì)商業(yè)秘密有明確定義，有的如刑法反而是在近幾年的修改中刪掉了商業(yè)秘密的定義。

由此產(chǎn)生了一些新的實(shí)踐問題：什么是刑法上的商業(yè)秘密？反不正當(dāng)競爭法中的商業(yè)秘密，與刑法中的商業(yè)秘密，是不是指的同一個(gè)東西？反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于商業(yè)秘密的定義，能不能延伸適用到犯罪的認(rèn)定當(dāng)中？刑事執(zhí)法司法程序中怎么界定商業(yè)秘密？以及律師最關(guān)心的，侵犯商業(yè)秘密罪的辯護(hù)要點(diǎn)是哪個(gè)？

明確回答這些問題，既對(duì)統(tǒng)一執(zhí)法司法尺度有用，也對(duì)律師有效辯護(hù)有用，還對(duì)市場競爭中把握好合法界限有用。所以，我想試試。

一是，什么是刑法上的商業(yè)秘密？

刑法第219條對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪作了規(guī)定。2020年修改刑法前，刑法該條還專門規(guī)定了商業(yè)秘密的定義。構(gòu)成刑法上的商業(yè)秘密，需要有三個(gè)特征：實(shí)用性，就是得能用，別整些為擾亂競爭對(duì)手思路的虛假信息冒充商業(yè)秘密；經(jīng)濟(jì)性，就是得有價(jià)值，或者研發(fā)花了錢，或者用上能帶來效益，又或者競爭對(duì)手拿去能造成自己的損失；和“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”，你自己都不重視、當(dāng)作秘密保護(hù)、整天出去亂說，怎么還能要求別人不知道，怎么還能要求法律予以保護(hù)？

2020年修改刑法時(shí)，刪掉了刑法中關(guān)于商業(yè)秘密的定義。主要考慮是：有些商業(yè)秘密，經(jīng)濟(jì)性很難認(rèn)定。比如：客戶電話號(hào)碼本。有的員工離職時(shí)，帶走了原公司的電話本，又成立了一家與原公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的公司，做原公司客戶的生意。這個(gè)電話本值多少錢？能帶來多大收益？對(duì)原公司造成多大損失？……這些問題均不好確定。因此也造成了一些性質(zhì)惡劣的行為，無法通過刑法予以打擊的實(shí)踐難題。

所以，為加大商業(yè)秘密的刑法保護(hù)力度，2020年修改刑法時(shí)，刪掉了刑法中商業(yè)秘密的定義，降低了侵犯商業(yè)秘密犯罪的入罪門檻。把商業(yè)秘密的認(rèn)定，留給了實(shí)踐具體把握。

二是，反不正當(dāng)競爭法中的商業(yè)秘密定義，能否延伸適用到犯罪的認(rèn)定當(dāng)中？

刑法刪掉了商業(yè)秘密的定義，但反不正當(dāng)競爭法沒有刪掉。而且反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，與修改前刑法的規(guī)定完全一致：實(shí)用性、經(jīng)濟(jì)性和經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。

這樣就產(chǎn)生了幾個(gè)問題：是不是認(rèn)定商業(yè)秘密，都必須符合反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定？凡是不符合反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的定義的，均不是商業(yè)秘密？不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密的，即便再竊取、刺探和出售，也不能構(gòu)成刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪？

我就這些問題，與執(zhí)法司法一線的同志有過交流，各方面認(rèn)識(shí)還相差很大。有的認(rèn)為，當(dāng)然要受反不正當(dāng)法管。有的認(rèn)為，不可一概而論，有些情況受反不正當(dāng)競爭法管，有些不受。

我的意見是：刑法上的表述，即便與其他法律的表述完全一致，很多時(shí)候也指的不是同同一個(gè)東西。比如，刑法上承認(rèn)“假離婚”，離婚不離家，以離婚方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，換取購房資格、車牌搖號(hào)資格的，即為刑法上的假離婚。如果通過虛假訴訟方式假離婚轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，還可以構(gòu)成虛假訴訟罪。而在民法上不存在假離婚的概念。有結(jié)婚證，就是真結(jié)婚。有離婚證，就是真離婚。不存在有離婚證，而又沒有離婚的假離婚情況。

同樣，刑法專門刪掉了商業(yè)秘密的定義，就是刑法當(dāng)中的商業(yè)秘密不再受原有“三性”約束。反不正當(dāng)競爭法雖然仍依照“三性”認(rèn)定商業(yè)秘密，這種認(rèn)定不能延伸適用到刑法當(dāng)中。

對(duì)律師辯護(hù)來說，實(shí)用性、經(jīng)濟(jì)性和保密措施這“三性”可以提，但不夠硬。

三是，怎么界定刑法上的商業(yè)秘密？

我前面講了，2020年修改后的刑法刪掉了刑法中商業(yè)秘密的定義，把刑事程序中對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定留給了實(shí)踐具體掌握。也講了，反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于商業(yè)秘密的“三性”要求可以提，但不夠硬。

什么是“具體掌握”，就是綜合整案情況把握。比如：有些造成的損失無法具體計(jì)算，“經(jīng)濟(jì)性”無法明確認(rèn)定，但手段極為惡劣而且屢教不改。比如：有些實(shí)用性雖然目前還無法明確顯現(xiàn)，但經(jīng)濟(jì)價(jià)值很大。再如：有些雖然沒法具體認(rèn)定經(jīng)濟(jì)損失，但導(dǎo)致了企業(yè)破產(chǎn)、倒閉。等等。

但無論怎么具體把握，怎么舉具體的例子，總有一個(gè)商業(yè)秘密的特征，是無法繞過去的。那就是“它得涉密”。不涉密，當(dāng)然不能構(gòu)成商業(yè)秘密，更不能構(gòu)成刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪。

對(duì)于是否涉密，也很好把握，那就是“是否經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”。自己整天在外面宣傳的信息，自己沒有沒有采取保密措施的信息，半公開半不公開的信息，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)渠道和肉眼觀察可以獲得的信息，均不屬于刑法上的商業(yè)秘密。

由此，也就是明確了侵犯商業(yè)秘密罪的辯護(hù)要點(diǎn)：是否涉密。這個(gè)點(diǎn)，夠硬、夠好用，不易反駁。