“當今社會無密可保。”侵犯國家秘密、商業秘密和個人隱私的各類違法和犯罪層出不窮。要問21世紀什么最重要？那答案肯定是“人才”。但要問21世紀什么最值錢？我想答案應該是“信息”。秘密保護和數據安全，往小了說，關系個人利益，涉及市場正常發展；往大了說，是涉及國家和社會根本的大事。

由此，我國的法律體系，圍繞國家秘密、商業秘密和個人隱私，形成了一整套的保護規定。總的看，對國家秘密的保護最嚴，對商業秘密的保護次之，對個人隱私的保護相對要弱些。形成這種局面，倒不是因為什么“重大家輕小家”或者“重集體輕個人”的傳統思維。而是因為，凡是用法律專門保護的東西，得內涵明確、范圍確定。否則，法律不好把握，容易造成執法司法混亂，甚至輕易出入人罪。

國家秘密最好界定，根據保密等級由強到弱，依次分為“絕密”、“機密”和“秘密”。個人隱私最難把握，內涵不夠清楚，范圍也很大；對于哪些信息屬于個人隱私，哪些不屬于，主要靠實踐中具體掌握。商業秘密居中，有的法律如反不正當競爭法對商業秘密有明確定義，有的如刑法反而是在近幾年的修改中刪掉了商業秘密的定義。

由此產生了一些新的實踐問題：什么是刑法上的商業秘密？反不正當競爭法中的商業秘密，與刑法中的商業秘密，是不是指的同一個東西？反不正當競爭法中關于商業秘密的定義，能不能延伸適用到犯罪的認定當中？刑事執法司法程序中怎么界定商業秘密？以及律師最關心的，侵犯商業秘密罪的辯護要點是哪個？

明確回答這些問題，既對統一執法司法尺度有用，也對律師有效辯護有用，還對市場競爭中把握好合法界限有用。所以，我想試試。

一是，什么是刑法上的商業秘密？

刑法第219條對侵犯商業秘密罪作了規定。2020年修改刑法前，刑法該條還專門規定了商業秘密的定義。構成刑法上的商業秘密，需要有三個特征：實用性，就是得能用，別整些為擾亂競爭對手思路的虛假信息冒充商業秘密；經濟性，就是得有價值，或者研發花了錢，或者用上能帶來效益，又或者競爭對手拿去能造成自己的損失；和“經權利人采取保密措施”，你自己都不重視、當作秘密保護、整天出去亂說，怎么還能要求別人不知道，怎么還能要求法律予以保護？

2020年修改刑法時，刪掉了刑法中關于商業秘密的定義。主要考慮是：有些商業秘密，經濟性很難認定。比如：客戶電話號碼本。有的員工離職時，帶走了原公司的電話本，又成立了一家與原公司經營同類業務的公司，做原公司客戶的生意。這個電話本值多少錢？能帶來多大收益？對原公司造成多大損失？……這些問題均不好確定。因此也造成了一些性質惡劣的行為，無法通過刑法予以打擊的實踐難題。

所以，為加大商業秘密的刑法保護力度，2020年修改刑法時，刪掉了刑法中商業秘密的定義，降低了侵犯商業秘密犯罪的入罪門檻。把商業秘密的認定，留給了實踐具體把握。

二是，反不正當競爭法中的商業秘密定義，能否延伸適用到犯罪的認定當中？

刑法刪掉了商業秘密的定義，但反不正當競爭法沒有刪掉。而且反不正當競爭法的規定，與修改前刑法的規定完全一致：實用性、經濟性和經權利人采取保密措施。

這樣就產生了幾個問題：是不是認定商業秘密，都必須符合反不正當競爭法的規定？凡是不符合反不正當競爭法規定的定義的，均不是商業秘密？不構成反不正當競爭法規定的商業秘密的，即便再竊取、刺探和出售，也不能構成刑法上的侵犯商業秘密罪？

我就這些問題，與執法司法一線的同志有過交流，各方面認識還相差很大。有的認為，當然要受反不正當法管。有的認為，不可一概而論，有些情況受反不正當競爭法管，有些不受。

我的意見是：刑法上的表述，即便與其他法律的表述完全一致，很多時候也指的不是同同一個東西。比如，刑法上承認“假離婚”，離婚不離家，以離婚方式轉移財產，換取購房資格、車牌搖號資格的，即為刑法上的假離婚。如果通過虛假訴訟方式假離婚轉移財產的，還可以構成虛假訴訟罪。而在民法上不存在假離婚的概念。有結婚證，就是真結婚。有離婚證，就是真離婚。不存在有離婚證，而又沒有離婚的假離婚情況。

同樣，刑法專門刪掉了商業秘密的定義，就是刑法當中的商業秘密不再受原有“三性”約束。反不正當競爭法雖然仍依照“三性”認定商業秘密，這種認定不能延伸適用到刑法當中。

對律師辯護來說，實用性、經濟性和保密措施這“三性”可以提，但不夠硬。

三是，怎么界定刑法上的商業秘密？

我前面講了，2020年修改后的刑法刪掉了刑法中商業秘密的定義，把刑事程序中對商業秘密的認定留給了實踐具體掌握。也講了，反不正當競爭法中關于商業秘密的“三性”要求可以提，但不夠硬。

什么是“具體掌握”，就是綜合整案情況把握。比如：有些造成的損失無法具體計算，“經濟性”無法明確認定，但手段極為惡劣而且屢教不改。比如：有些實用性雖然目前還無法明確顯現，但經濟價值很大。再如：有些雖然沒法具體認定經濟損失，但導致了企業破產、倒閉。等等。

但無論怎么具體把握，怎么舉具體的例子，總有一個商業秘密的特征，是無法繞過去的。那就是“它得涉密”。不涉密，當然不能構成商業秘密，更不能構成刑法上的侵犯商業秘密罪。

對于是否涉密，也很好把握，那就是“是否經權利人采取保密措施”。自己整天在外面宣傳的信息，自己沒有沒有采取保密措施的信息，半公開半不公開的信息，經過網絡渠道和肉眼觀察可以獲得的信息，均不屬于刑法上的商業秘密。

由此，也就是明確了侵犯商業秘密罪的辯護要點：是否涉密。這個點，夠硬、夠好用，不易反駁。