陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建工行業中，發包人與承包人同時簽訂一份備案合同，一份實際履行合同的情況十分普遍。另外，基于部分工程項目屬于必須招投標項目范疇，也經常發生承包人在中標前已經與發包人簽訂實際履行合同，在完成招標投標流程后再簽訂中標合同。如果實際履行合同與備案合同、中標合同不一致，且在雙方沒有爭議的情況下，基本上是按照實際履行的合同執行。

但是，如果雙方就工程項目發生爭議并且訴至法院，法院依職權會審查合同的效力。如法院認定備案合同和實際履行合同均無效的情況下，應該按照什么標準計算工程價款？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進行分析和解答。相關案例：（2022）最高法民終24號

2012年5月3日，某甲公司與未經招投標程序簽訂《工程施工總承包合同》（以下簡稱《2012年合同》），雙方對權利義務、質量與驗收、合同和價款等內容進行約定。

2013年5月24日和2013年12月6日，某甲公司就案涉工程一標段和二標段分別發出招標通知書，某乙集團提交投標文件后，某甲公司隨即于2013年7月2日和2014年1月17日向某乙集團發出中標通知書，載明由某乙集團為案涉工程一標段和二標段施工的中標人。

備案于2013年7月1日和2014年1月23日（簽訂時間不詳）的兩份《備案合同》對一標段、二標段進行了分別約定，兩份合同總的工程范圍與《2012年合同》工程范圍一致。一標段工程價款是233744303元，其中包括暫列金額17815392元。二標段工程價款是134397106元，其中包括暫列金額10305381元。兩份合同對其余條款約定一致。

2012年5月17日，某甲公司向某乙集團發出進場通知，某乙集團進場施工。

2012年11月17日至2013年6月5日的11份《工程聯系單》載明某乙集團在此期間一直進行案涉工程施工。

《竣工驗收報告》載明“本工程Ⅰ標段（1#樓、2#樓、3#樓、8#樓及部分地下室、商業樓）開工日期2013年6月20日，竣工驗收日期2019年5月31日；Ⅱ標段（4-7#樓及部分地下室）開工日期2013年3月25日，竣工驗收日期2019年5月31日。工程竣工驗收合格。”

因雙方就案涉工程產生爭議，某乙集團將某甲公司訴至法院，訴求某甲公司向某乙集團支付己完工程的工程款、返還履約保證金、享有優先受償權等。

關于實際履行的合同，某乙集團舉示了如下證據原件：1.《進場通知》（某甲公司發出）載明要求某乙集團進場施工；2.《工作聯系單》11份（某甲公司人員簽收）載明某乙集團在此期間一直進行案涉工程施工；3.《關于交大府河苑“盛源?學府名城”項目施工合同說明事宜》（某乙集團單方制作）；4.《學府名城項目工程進度產值審核情況表》載明“2015年8月-11月，審核依據：按照2009四川省定額計價及配套文件總價下浮2.5%”，雙方人員簽字確認；5.《學府名城項目進度產值報送與審核金額對比表2017年7月》附件載明“按照合同稅前總價下浮2.5%優惠金額”，雙方單位人員簽字確認；6.工程進度產值審核QQ聊天記錄及附件。

某甲公司對《進場通知》真實性予以確認，對其他證據簽字人員身份不確定，但未提交反駁證據。《關于交大府河苑“盛源?學府名城”項目施工合同說明事宜》因是某乙集團單方制作，一審法院對其真實性不予確認之外，對其余證據真實性予以確認。

訴訟過程中，某乙集團提交書面鑒定申請，請求法院委托司法審價單位對某乙集團承建的工程的已完工程造價（含停窩工損失等費用）根據下列合同文件進行司法鑒定，具體包括：1.《2012年合同》；2.施工組織設計及相關施工方案、相關規范圖集、設計變更及技術核定單、雙方簽署的書面認價資料、雙方確認的工程量資料、其他建設單位相關文件；3.結算書及補充調整說明、索賠報告、停窩工相關往來函件及費用明細等。

某甲公司認為不應進行司法鑒定，該項目正由某甲公司按照兩份《備案合同》進行甲方審計，而上述兩份合同中的付款時間、違約責任、計費造價等約定均與《2012年合同》不同。因此，《2012年合同》不能作為案涉工程結算的依據。

一審法院認為，根據《中華人民共和國立法法》第九十三條“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往”的規定，法院審理案件應當適用民事行為或事件發生時的法律法規和司法解釋，2018年6月施行的《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》縮小了必須招標工程的范圍，但該規定系本案合同簽訂后頒布，在簽訂案涉合同時，2000年發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》仍屬有效并未廢止。

而根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，亦屬于合同無效的情形，本案并無證據證明雙方進行了公開招投標程序。且雙方明顯非善意規避招投標程序，無有利溯及適用之余地。

因此，某乙集團與某甲公司《2012年合同》和兩份《備案合同》及三份補充協議均違反法律強制性規定，應為無效。

據現有證據，2012年5月17日，某甲公司發出《進場通知》要求某乙集團進場施工。2012年11月17日至2013年6月5日的11份《工程聯系單》顯示某乙集團一直進行施工。2015年8月-11月，以及2017年7月雙方就進度產值報送與審核的審核依據均為按照2009四川省定額計價及配套文件總價下浮2.5%，可見雙方當事人實際履行的合同是《2012年合同》。

按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第十一條“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持”之規定，一審法院認為，涉案工程應當參照《2012年合同》約定結算建設工程價款。

某乙集團與某甲公司均不服一審判決結果，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認為，《2012年合同》和兩份《備案合同》及其三份補充協議均違反法律強制性規定，應為無效。但依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第三條、第十一條的規定，可參照《2012年合同》的約定確定損失大小以及折價補償金額。

關于工程折價款金額認定的問題。高人民法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二十四條“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持”對此予以了進一步明確，即折價補償參照的標準為合同中工程價款的約定。

本案中，經雙方確認的進度產值審核情況表等資料表明，雙方實際履行的工程價款約定為“按照2009年四川定額計價及配套文件總價下浮2.5%”，鑒定機構照此標準計算、一審未在鑒定機構計算的金額基礎上進行扣減，并無不當。

根據上述最高人民法院的裁判案例可知，如果發包人與承包人之間簽訂數份合同均無效，但在工程質量驗收合同的情況下，可以參照實際履行的合同結算工程價款。因此，發包人和承包人在施工過程中，需要注意雙方簽訂的合同是否存在無效，以及是否存在簽訂多份合同的情形，如有，則應該明確具體履行的合同，以免產生爭議。

對比已經失效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第十一條“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。 實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持 ”，以及現行有效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條之規定，“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持”，《建工司法解釋（一）》把原本規定的“結算建設工程價款”，修改為“折價補償”，這可確保在建設工程質量的前提下，雙方當事人均不能從無效合同中獲得比合同有效時更多的利益。

同時，依據《建工司法解釋（一）》第六條之規定，“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判”，承包人應提交相關證據證明其施工的工程價款以及對方過錯程度，以便法院認定折價補償款或者損失的數額。

陳奇律師工程案例100期之第八十八期分享完畢。

供稿：陳偉奇

新媒體平臺（茂名故事館&商訊0668）特約通訊員：伍斯興

整理發布：茂商新媒體編輯部

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