完善挪用資金罪，保護民營企業家！

【內容梗概】

借鑒挪用公款罪的立法思路，復制出挪用資金罪，認為挪用資金罪中的“歸個人使用”與挪用公款罪中的“歸個人使用”的含義基本相同，而且認為挪用資金罪中的挪用公款和挪用私款行為的罪責基本相同，這是重大的認識誤區，從而導致不少民營企業家蒙冤受屈，挪用資金罪也常常異化為股東惡斗的工具！

比如股東挪用公司資金，所挪用的資金數額沒有超出他的投資，沒有超出他的分紅的，公安司法機關別管這么多。股東之間如果有糾紛，讓他們自己打民事官司去?，F在的抽逃出資行為，刑法基本上都不管了，為什么還要管股東挪用自己資金的行為？

不僅挪用資金罪，還有職務侵占罪，也應當區分是公款還是私款？是別人的錢還是自己的錢？如果股東侵占公司中屬于自己的錢，也不宜認定為犯罪。

為此，建議盡快修改挪用資金罪，切實保護民營企業家的合法權益，創建更好營商環境！（備注第一第二部分是鋪墊，第三第四部分是要點，不想了解立法目的和法律規定的，請直接看第三第四部分）

【正文】

一、挪用資金罪的源流和目的

挪用資金罪源于1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，1997年被納入刑法，至今已20多年還沒有修訂過。在考察挪用資金罪的源流時，不得不探究公司法的源流，因為兩者是密不可分的。

(一)公司法源流

我國的公司法發端于1904年，完善于1946年，中斷于1956年，恢復于1993年。

1、新中國前的公司立法重要節點

⑴清政府于1904年1月21日出臺《公司律》，開啟了中國公司立法的先河。

⑵北京國民政府于1914年1月13日出臺《公司條例》，是中國近代第一部較為成熟的公司法。

⑶南京國民政府于1929年12月26日出臺《公司法》，它“是一部比較完整的現代中國公司立法”。而后于1946年4月12日修訂完善《公司法》，此為近代中國篇幅最大、內容最全的公司法。

2、新中國成立后的公司立法重要節點

⑴新中國成立后，廢除了國民政府的《六法全書》。1950年12月29日出臺《私營企業暫行條例》,1954年9月5日出臺《公私合營工業企業暫行條例》，連公司法的雛形都不算。1956年實現全國全行業公私合營后，私營企業不復存在。此后23年，中國只有國有企業或者集體企業，根本不需要公司法。

⑵文革結束后的改革開放時期，引進外國資本，允許私人經濟發展。1979年7月1日出臺《中外合資經營企業法》，1986、1988年分別出臺《外資企業法》《中外合作經營企業法》，有限公司制度在三資企業領域建立并逐步完善起來。

⑶1988年6月25日出臺《私營企業暫行條例》，規定了以國內法人、自然人作為股東而設立有限責任公司的合法性。個體戶終于可以華麗轉身、合法升級為公司了。

⑷為了給國企脫困，增強國企活力，我國在90年代初開啟了轟轟烈烈的國企改制，1992年5月15日，國家體改委發布《有限責任公司規范意見》《股份有限公司規范意見》，規范國企改制工作，并對我國公司法的制定與出臺起了巨大推動作用。

⑸鄧小平南巡后，國民經濟調整整頓結束，改革開放加速，國企改制也加速。1993年12月29日出臺《中華人民共和國公司法》，于1994年7月1日起施行。此后又經歷了五次修正修訂，從而形成了現在的公司法。公司法出臺，市場經濟發育，中國經濟迎來了高速發展階段。

(二)挪用資金罪的源流

1979年刑法并沒有挪用資金罪，公司法出臺后，為了懲治違反公司法的犯罪，全國人大常委會頒布決定增設了挪用資金罪，1997年修訂刑法時，將挪用資金罪納入刑法。

1、1995年《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》

1995年2月28日《全國人大常委會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第11條、第12條規定，規定：“公司董事、監事或者職工利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本單位資金數額較大不退還的，依照本決定第十條規定的侵占罪論處?！薄皣夜ぷ魅藛T犯本決定第九條、第十條、第十一條規定之罪的，依照《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》的規定處罰。”

該決定第14條還規定：“有限責任公司、股份有限公司以外的企業職工有本決定第九條、第十條、第十一條規定的犯罪行為的，適用本決定。”

2、1997年《中華人民共和國刑法》

《刑法》第272條規定：公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規定定罪處罰。

有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。

（原規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！薄皣泄?、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規定定罪處罰?！保?/p>

刑法第384條挪用公款罪的規定是：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！薄芭灿糜糜诰葹?、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰?！?/p>

比照挪用資金罪和挪用公款罪，可以發現，兩罪在客觀方面的措詞并無明顯區別，都是利用職務上的便利，挪用公款/資金歸個人使用。

(三)挪用資金罪的立法目的

從考察公司法和挪用資金罪的立法源流可見，1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，是為了配合國企改制、保障公司法實施而制定的。原來國企員工挪用公款都定挪用公款罪，而國企改制后，由于部分員工不再具有國家工作人員身份，他們挪用公款的行為無法再按照挪用公款罪處罰。為了彌補法律漏洞，有效保護國有資產，立法機關以最快速度出臺《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，借鑒挪用公款罪，復制出挪用資金罪。

維護公共財產神圣不可侵犯，這是完全正確的。無論國企如何改制，都必須保障國有資產安全，不允許任何人貪污挪用公款。由于挪用資金罪與挪用公款罪的客觀方面，在立法措詞上基本相同，但在實質含義上是否相同，一直有爭議，尤其對于民營企業資金，是否所有侵占挪用行為都構成犯罪？特別是大股東侵占挪用公司資金是否也一律構成犯罪？對此問題：立法機關認為，挪用資金罪中的“歸個人使用”與挪用公款罪中的“歸個人使用”的含義基本相同；最高人民檢察院和公安部認為，兩罪中的“歸個人使用”的含義相同；而最高人民法院始終沒有明確意見，但從相關案例分析，最高人民法院的觀點是不斷發展的。

二、挪用資金罪的認識誤區

改革開放以后，在從計劃經濟向市場經濟轉變，從單一公有制到多種所有制轉變過程中，不管立法、執法還是司法的理念和認識，都應當作相應的轉變、提升。但遺憾的是，很多人仍然習慣以計劃經濟和公有制的既有觀念、做法來處理市場經濟和私有制下出現的新情況、新問題，導致出現“中國的民營企業家，不是在監獄里，就是在走向監獄路上”的怪現象。體現在挪用資金罪上，存在較大的認識誤區。

根據2002年《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》的規定，有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

對于挪用資金罪中的“歸個人使用”，應當如何理解，立法機關未作出明確解釋。但是，2004年全國人大常委會法制工作委員會刑法室作出《關于挪用資金罪有關問題的答復》(法工委發[2004]141號)，規定：刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“歸個人使用”與刑法第三百八十四條規定的挪用公款罪中的“歸個人使用”的含義基本相同。這個答復，并無法律效力，且“含義基本相同”的措詞仍然含糊不清，不同單位、不同人員完全可以得出不同的結論，導致造成了司法實踐中的認識誤區：“基本相同”強調的是相同，在立法機關未明確有哪些不同之前，就應當按照相同來理解和執行。比如：最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》［2010年5月7日印發］第八十五條規定：

【公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：……

具有下列情形之一的，屬于本條規定的“歸個人使用”：（一）將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將本單位資金供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的。】

顯然，最高人民檢察院、公安部原文照抄挪用公款罪的解釋，明確規定挪用資金罪與挪用公款罪中的“歸個人使用”的含義完全相同。

按字面理解，“基本相同”肯定不是完全相同，一定有不同的地方，不能簡單套用挪用公款罪的規定來理解和執行，應當在個案中具體情況具體分析！

最高人民法院有關挪用資金罪的專門司法解釋，其理解就不太一樣。最高人民法院曾針對新疆高院的請示，作出《關于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》［法釋（2000）22號］，規定：“公司、企業或者其他單位的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定定罪處罰?！?/p>

顯然，最高人民法院并未明確規定，以單位名義將本單位資金供其他自然人或者單位使用的，構成挪用資金罪。而且，2010年最高人民法院《關于在經濟犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）>的通知》［法發（2010）22號］規定：

【一、最高人民法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規定的，人民法院在審理經濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規定。

二、各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關規定不能適應案件審理需要的，要結合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果。

三、最高人民法院將在進一步總結審判經驗的基礎上，對審判實踐中亟需的相關經濟犯罪定罪量刑標準作出具體規定。在此之前，擬通過有關工作會議、司法文件、公布典型案例等方式，對人民法院經濟犯罪案件審判工作加強指導，以不斷提高經濟犯罪案件審判水平，更好地服務經濟社會發展和依法懲處經濟犯罪工作的需要。】

可見，最高人民法院的意見很明確，對于定罪量刑的數額或者數量標準沒有規定的，可以參照適用《標準二》的規定，如認為《標準二》的有關規定不能適應案件審理需要的，則不參照適用。在此通知中，并未明確認可《標準二》的這個規定——“個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的”，屬于挪用資金罪中的“歸個人使用”。

我始終認為，最高人民法院《關于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》于2000年7月施行，全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》于2002年4月28日頒布。立法解釋對挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用”的解釋相對司法解釋對挪用資金罪中“挪用本單位資金歸個人使用”的解釋更為寬松。鑒于司法解釋和立法解釋均現行有效，人民法院審理挪用資金案件時，不能參照挪用公款罪的立法解釋，認定“個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的”，也屬于挪用資金罪中的“歸個人使用”。理由是：根據罪行法定原則，人民法院審理挪用資金案件時，應當適用專門的挪用資金罪的司法解釋，而不必參照適用挪用公款罪的立法解釋。

三、正確認識挪用資金罪

1979年刑法并沒有挪用資金罪，該罪于1995年設立后，由于最高人民法院始終沒有公開明確，個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的行為，是否屬于挪用資金罪中的“歸個人使用”。因此，有些法院為穩妥起見，只要起訴指控了，原則上都予以定罪，從而造成不少錯案。直至2018年，全國開始重視保護民營企業家合法權益，集中糾正了一批涉產權錯案后，情況才有所改善，但仍未從根本上解決問題。如何正確認定挪用資金罪，談點個人看法。

（一）挪用資金罪中“歸個人使用”的認定

1、挪用資金罪的“歸個人使用”與挪用公款罪不完全相同。只有違反身份契約制度規范的“個人決定”，才能損害身份契約制度規范的有效性，才能凸顯挪用資金罪的不法。挪用資金罪的“歸個人使用”是指，個人決定將本單位資金供本人、親友等自然人或者其他單位使用，并具有“以個人名義進行的”或者“以單位名義進行，謀取個人利益的”情形。

2、在挪用公款罪中，以個人名義將公款供其他單位使用的，屬于“歸個人使用”。但在挪用資金罪中，以個人名義將本單位資金供其他單位使用，如果未“謀取個人利益”的，不屬于“歸個人使用”。個人決定以單位名義將資金供自然人使用，未謀取個人利益的，也不能認定為“歸個人使用”，進而不能認定挪用資金罪。

（二）挪用資金罪中“個人決定”的認定

1、認定“個人決定”，應堅持實質主義標準，即依據行為人做出的決定是否超過其職權范圍來判斷，只要行為人做出的決定未超過其職權范圍，就不屬于“個人決定”。 要將“個人”放在與“法人”“單位”相對立的角度去理解。只有實質主義標準才能與現代法人制度相兼容，才能使刑法與民法相協調，使刑法更好地實現其作為保障法的功能。

2、只要是符合法人意志的決定，就應當認定為法人的決定，而非個人決定。并且，單位成員的職權范圍是由體現法人意志的身份契約所確定的(具體表現形式是公司章程、股東會決議等等)，故未超過職權范圍的決定應屬于單位決定，而非個人決定。即便資金使用決定是由單位負責人一人所做出的，只要該決定未超過單位負責人的職權范圍，那么該決定就不屬于“個人決定”，因而也不可能成立挪用資金罪。

3、在“個人決定”的認定標準上，挪用資金罪不同于挪用公款罪。在挪用公款罪中，根據《紀要》的規定，行為人在職權范圍內的決定仍然屬于“個人決定”；在挪用資金罪中，行為人在其職權范圍內所做出的任何決定，都不屬于“個人決定”，而屬于“單位決定”。

4、《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談紀要》規定: “經單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰?！痹谂灿觅Y金罪中，同樣需要對挪用資金供自然人使用的情形進行限縮解釋，單位決定將資金供個人使用的行為，不構成挪用資金罪。

5、單位領導集體決定以個人名義挪用公款的情形，必然違反國家工作人員職權規范，屬于單位領導的共同挪用。但是，單位決定以個人名義將單位資金供其他單位、個人使用的行為，不構成挪用資金罪。只有在個人決定的情況下，以個人名義將本單位資金供其他單位使用的，才屬于挪用資金罪的“歸個人使用”。

（三）挪用資金罪中“謀取個人利益”的認定

1、根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談紀要》規定，挪用公款罪中的“個人利益”，既包括不正當利益，也包括正當利益；既包括財產性利益，也包括非財產性利益，但這種非財產性利益應當是具體的實際利益，如升學、就業等。因此，挪用資金罪中“謀取個人利益”也應當是具體的實際利益或者直接的財產利益，謀取了什么個人利益，必須有證據證實。不能因為使用資金的公司有被告人或其親友的股份，就直接認定謀取了個人利益。因為,根據公司法的規定，公司股東的財產與公司的財產彼此獨立，公司獲利不等同于股東獲利。

2、公司控股股東為了本單位利益，出于互幫互助需要，出借資金給關聯公司使用的，也不宜認定為挪用資金罪。因此，認定股東挪用資金罪要慎之又慎。

四、完善挪用資金罪的思路

去年通過的《刑法修正案（十一）》對挪用資金罪作了修訂，不僅刪除了有關數額較大不退還就提檔量刑的規定，還增加規定，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以減輕處罰。但我認為，這樣修改遠遠不夠，還應當將挪用資金罪中的挪用公款與挪用私款行為區分開來，對于股東挪用私款行為，盡可能通過民事或者行政方式解決。

公款、私款豈能相同，股東挪用自己的錢還犯罪了？！國企跟民企的領導人，有可比性嗎？！國企領導人，經營的是國有資產，自己沒出一分錢，賺錢了享受獎金，輸錢了工資福利一分不少。而民企領導人，都是自己和親友出的錢，慘淡經營，輸了一無所有；賺了可能群狼環伺、四處出血，稍有不從，就可能身陷囹圄。國企領導人犯罪，基本上都是職務犯罪，罪不可赦。而民企領導人犯罪，基本上都是違反國家管制的經濟犯罪，情有可原。

由于我國對經濟活動、社會生活的管制過多過嚴，大量在成熟市場經濟國家完全是合情合理合法的行為，在我國卻不合法甚至構成犯罪，因此把很多思想解放、頭腦靈活、敢想敢干、敢闖敢拼的能人企業家抓起來、關起來了，對社會是非常非常大的損失。就我所知，現在多數被關押的民營企業家，實質上都是無辜的。他們雖然表面上違反了法律，甚至觸犯了刑法，但是細細考究后會發現，他們違反的法律主要是計劃經濟時代的產物，這些法律屢遭質疑，有的已經被修改，有的正在或者將要被修改。

你可能不知道，投機投把罪、非法經營罪、虛報注冊資本罪、抽逃出資罪、信用卡詐騙罪、騙取貸款罪、挪用資金罪等等，由于法律司法解釋的修改完善，很多行為已經不屬于犯罪。但是，仍然還有很多民營企業家因為這些過時的法律被定罪、被關押。而這些被關押的民營企業家好多都是創造家、發明家啊！放他們出來發展經濟、建設國家吧，既能彰顯公正、又能創新發展，這是兩全其美的好事！

回到挪用資金罪。挪用資金罪和挪用公款罪最大的區別，就是挪用資金罪更加多元、更加復雜，不能簡單比照挪用公款罪處理。挪用公款罪僅限于國家工作人員挪用公款，主體單一、對象也單一，而挪用資金罪是指非國家工作人員挪用單位資金，非國家工作人員的成分比較復雜，挪用的單位資金情況也比較復雜。透過現象看本質，挪用的單位資金最后的歸屬有三種，分別是：公款、別人的錢、自己的錢。根據款項的不同性質，應當采取不同的立法模式和處理對策：

1、如果是公款。挪用的資金屬于公共財產，比照挪用公款罪的立法和司法解釋處理，進行全方位、無死角的保護，因為公共財產神圣不可侵犯，你侵犯了公共財產你就死定了，雖然定罪門檻低了一點，處罰嚴厲了一點，你可能感到有點冤枉，但沒有人同情你！

2、如果是私款——別人的錢。比如沒有出資、不是股東的普通員工，挪用了公司的錢，可以參照挪用公款罪的立法和司法解釋處理，但僅僅是參照，如果可能導致處理顯示公正、不合情理，讓正常人難以接受的，就不能簡單參照，需要靈活變通。比如可以從是否個人決定，是否謀取了個人利益方面做出有利于被告人的認定。因為公司和職員、老板和員工，他們是平等的民事主體，雙方地位平等，國家應當保持中立，法官應當公正司法，絕不可偏袒一方、引發新的矛盾。

3、如果是私款——自己的錢。比如股東挪用公司資金，所挪用的資金數額沒有超出他的投資，沒有超出他的分紅，就應該尊重當事人意愿，公安司法機關別管這么多。股東之間如果有糾紛，讓他們自己打民事官司去?，F在的抽逃出資行為，刑法基本上都不管了，為什么還要管股東挪用自己資金的行為？公安司法機關如果有閑工夫，多辦一些貪污受賄挪用公款案件吧,人民群眾肯定感謝你！如果一如既往地拼命辦理股東挪用自己資金的案件，肯定吃力不討好，還可能淪為別人的工具！

不僅挪用資金罪，還有職務侵占罪，也應當區分是公款還是私款？是別人的錢還是自己的錢？如果股東侵占公司中屬于自己的錢，也不宜認定為犯罪。

為此，建議盡快修改挪用資金罪、職務侵占罪、非法經營罪、非法集資等犯罪，切實保護民營企業家合法權益，營造更好營商環境、創建更加和諧社會！