最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）第八條將民營企業(yè)工作人員職務(wù)犯罪與國家工作人員職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，引發(fā)理論界與實務(wù)界廣泛爭議。本文立足于規(guī)范文本與司法實踐，從條文變遷、社會評價、合法性、合理性及司法適用五個方面展開分析，認(rèn)為該規(guī)定在制定主體、權(quán)限、程序上合法，在理想適用狀態(tài)下也具備合理性，但現(xiàn)實中的適用存在隱患。

一、條文變遷：從“按照”剛性標(biāo)準(zhǔn)到“參照”柔性標(biāo)準(zhǔn)

（一）2016年《貪污賄賂解釋》規(guī)定

2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱2016年《解釋》）第十一條規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行。 刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動”情形的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行。 刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關(guān)于行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行。 該條采用“按照”表述，確立剛性倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，無司法裁量空間，體現(xiàn)對公職人員更嚴(yán)、對非公職人員更寬的司法政策。

《解釋（二）》第八條規(guī)定：

刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪、第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。在決定是否追究刑事責(zé)任和量刑時，應(yīng)綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準(zhǔn)確評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

核心修改有三：

一是標(biāo)準(zhǔn)拉平。取消2倍、5倍倍數(shù)差，直接參照國家工作人員相關(guān)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

二是措辭軟化。由“按照”改為“參照”，從剛性標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)槿嵝詷?biāo)準(zhǔn)，賦予司法裁量權(quán)。

三是增加約束。明確適用時必須綜合考量、評估危害性、貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（三）修改目的與政策考量

據(jù)分析，其修改目的與政策考量有三：

一是貫徹對公有制與非公有制經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的政策精神。

二是與《刑法修正案（十一）》提高職務(wù)侵占罪、挪用資金罪法定刑的立法取向相銜接。

三是回應(yīng)民營企業(yè)內(nèi)部職務(wù)犯罪治理需求，解決“維權(quán)難、追責(zé)輕”問題。

二、社會各界對第八條規(guī)定的質(zhì)疑和批評

（一）合法性質(zhì)疑

1. 韓旭、邱祖芳向全國人大常委會法工委提出的合法性審查建議

該建議核心內(nèi)容有三：

一是該條違反《立法法》關(guān)于犯罪和刑罰屬于全國人大及其常委會專屬立法權(quán)的規(guī)定。

二是對被告人作出不利的入罪與加重量刑解釋，違背罪刑法定原則。

三是無視公職人員與非公職人員在權(quán)力來源、義務(wù)強(qiáng)度、法益侵害上的本質(zhì)區(qū)別，司法解釋實質(zhì)改變刑法對兩類主體長期以來的差異化評價，與刑法立法原意相抵觸，屬于以司法解釋替代立法。

2. 其他學(xué)者主要觀點

一是劉曉原?！翱瓷先ハ袷且灰曂?、平等保護(hù)，本質(zhì)上卻是司法解釋越位，變相修改了刑法?！薄暗诎藯l的‘參照執(zhí)行’，早已不是解釋法律，而是在兩套不同的定罪體系間強(qiáng)行搭橋，抹平了兩類犯罪的結(jié)構(gòu)性差異，重構(gòu)了刑法評價體系?！保ㄔ斠姟丁皟筛摺薄簇澪圪V賂解釋（二）〉第八條，已經(jīng)越權(quán)了》）

二是呂良彪。這一規(guī)定涉嫌既超越其立法權(quán)限也有違罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，更與當(dāng)下反腐敗斗爭的價值追求與現(xiàn)實需求背道而馳，其合法性、科學(xué)性乃至政治正確性都需要重新進(jìn)行審視。（詳見《該司法解釋的合法性、科學(xué)性乃至正確性恐都需要重新審視》）

（二）合理性質(zhì)疑

一是楊航遠(yuǎn)。 國家工作人員和非國家工作人員定罪標(biāo)準(zhǔn) “一刀切”，消解法益差異，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的問題。《解釋二》部分條款存在突破立法、違背法理、風(fēng)險過高的問題，既損害刑法基本原則，又影響民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更埋下冤錯案件隱患。（詳見《對兩高貪污賄賂司法解釋二的另類解讀》）

二是其他網(wǎng)民。民企中股東與雇員身份混雜，許多經(jīng)營行為易被誤認(rèn)定為犯罪，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)極易擴(kuò)大刑事打擊面。

三、合法性分析：主體、權(quán)限、程序均合法

（一）主體、權(quán)限、程序均合法

一是制定主體合法。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，最高人民法院、最高人民檢察院有權(quán)就審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律問題作出司法解釋，主體適格。

二是解釋權(quán)限合法。刑法僅規(guī)定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”，未設(shè)定具體數(shù)額，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)歷來由司法解釋確定。2016年解釋設(shè)定倍數(shù)、本次解釋調(diào)整為參照標(biāo)準(zhǔn)，均屬對法律適用的細(xì)化，并未創(chuàng)設(shè)罪名、未增設(shè)刑種、未改變法定刑幅度，不屬于“立法性創(chuàng)制”。

三是制定程序合法。出臺司法解釋有嚴(yán)格的程序，其中就必須書面征求全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的意見。如果立法機(jī)關(guān)明確反對，肯定不可能出臺。因此，合法性毋庸置疑。

至于內(nèi)容是否合法，下面我將進(jìn)行初步商榷。鑒于已經(jīng)有人向全國人大常委會法工委提出了合法性審查建議，靜待結(jié)果就行。

（二）對合法性質(zhì)疑意見的商榷

1. 關(guān)于“違反《立法法》專屬立法權(quán)”

商榷：《立法法》規(guī)定“犯罪和刑罰”由法律制定，但具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)屬于法律適用的技術(shù)性規(guī)則，并非犯罪構(gòu)成與刑罰種類本身。兩高對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，屬于解釋權(quán)正常行使，并非立法行為。

2. 關(guān)于“以解釋代替立法”

商榷：刑法從未禁止對兩類主體適用同一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，原2倍、5倍標(biāo)準(zhǔn)本身也是司法解釋確立的。本次修改只是司法政策的調(diào)整，并非對刑法條文的實質(zhì)修改，更未替代立法機(jī)關(guān)的職權(quán)。

3. 關(guān)于“違背罪刑法定原則”

商榷：罪刑法定禁止類推入罪、禁止法外施刑，但不禁止對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化和調(diào)整。第八條采用“參照”而非“按照”，并明確罪責(zé)刑相適應(yīng)，恰恰體現(xiàn)了謙抑性與規(guī)范約束，并非類推解釋。

4. 關(guān)于“實質(zhì)修改立法結(jié)構(gòu)”

商榷：《刑法修正案（十一）》已提高職務(wù)侵占罪、挪用資金罪法定刑，與貪污、受賄刑罰梯度基本一致，司法解釋統(tǒng)一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是對立法精神的貫徹，而非背離。

綜上，第八條形式合法、實質(zhì)合法、程序合法，對合法性的質(zhì)疑、批評意見基本上缺乏規(guī)范依據(jù)，難以成立。

四、合理性分析：理想中合理、現(xiàn)實中堪憂

司法解釋的合法性一般很難挑出問題，但對于內(nèi)容的合理性，倒是經(jīng)常見仁見智。人們對《解釋（二）》第八條的質(zhì)疑、批評，其實主要是針對合理性問題。

（一）理想狀態(tài)下具備合理性

在執(zhí)法、司法人員均公正無私、敬業(yè)崇德，不僅能夠準(zhǔn)確理解解釋、正確適用條文，還能綜合判斷、準(zhǔn)確評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)的完全理想場景下，新標(biāo)準(zhǔn)是合理的：

一是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)符合平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代法治理念。

二是柔性“參照”模式比原來的剛性倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)更具合理性，更能實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

三是有利于遏制民企內(nèi)部腐敗，保護(hù)企業(yè)與投資者合法權(quán)益。

（二）現(xiàn)實層面存在較大隱憂

雖然用意深遠(yuǎn)，甚至用心良苦，但完全理想的場景常常遙不可及，現(xiàn)實總是不盡如人意的，因此，實際執(zhí)行效果存在隱憂：

一是調(diào)整幅度過大，背離公眾認(rèn)知。從2倍、5倍寬松標(biāo)準(zhǔn)直接拉平至公職人員標(biāo)準(zhǔn)，入罪門檻大幅降低、量刑驟然加重，原本可能判處一年、兩年的案件，按新標(biāo)準(zhǔn)可判處十年以上，超出社會普遍預(yù)期，這是爭議最核心原因。

二是混淆了民企與公職人員的法益差異。公職人員涉貪侵害公權(quán)力廉潔性與公共利益，具有公共性、擴(kuò)散性；民企人員犯罪侵害特定企業(yè)財產(chǎn)權(quán)，具有封閉性、私益性。二者義務(wù)來源、危害程度不同，簡單等同缺乏實質(zhì)合理性。

三是未區(qū)分民企的股東與雇員，極易擴(kuò)大打擊面。國企人員均為雇員，而民企存在股東、實際控制人。股東基于股權(quán)實施的資金調(diào)配、利潤處置等行為，多屬經(jīng)營行為，與純粹職務(wù)侵占有本質(zhì)區(qū)別。第八條未作區(qū)分，極易導(dǎo)致民事經(jīng)營行為刑事化。

綜上，合法性沒有問題，合理性見仁見智。正確適用則合理，機(jī)械適用則不合理；規(guī)范理解則正當(dāng)，片面理解則失衡。

五、如何正確理解與適用第八條規(guī)定

如果全國司法人員都能夠綜合考慮民企員工犯罪的性質(zhì)和情節(jié)、準(zhǔn)確評估社會危害性的基礎(chǔ)上，作出罪責(zé)刑相適應(yīng)的判決，且總體上的定罪量刑跟以前相比不會大起大落，則所有的質(zhì)疑、批評意見就都將消失不見。因此，如何正確理解與適用第八條規(guī)定才是關(guān)鍵！

2016年《解釋》第十一條所確立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)系剛性適用標(biāo)準(zhǔn)，而《解釋（二）》第八條所確立的標(biāo)準(zhǔn)系柔性適用標(biāo)準(zhǔn)，在規(guī)范性質(zhì)上更具彈性與裁量空間。

從文義表述看，2016年《解釋》采用“按照……標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行”，“按照”具有強(qiáng)制性、羈束性，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵照執(zhí)行，無裁量與變通余地；而《解釋（二）》第八條采用“參照……標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”，“參照”具有參考性、指導(dǎo)性，僅為定罪量刑提供參照標(biāo)準(zhǔn)，而非絕對劃一的硬性要求，司法機(jī)關(guān)可結(jié)合案件具體情況依法合理裁量。

于是第八條后半段緊接著規(guī)定：“在決定是否追究刑事責(zé)任和量刑時，應(yīng)綜合考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，準(zhǔn)確評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)?！痹搩?nèi)容明確限定了“參照”標(biāo)準(zhǔn)的適用邊界：若行為社會危害性顯著輕微，機(jī)械參照將造成罪責(zé)刑明顯失衡，則不應(yīng)簡單適用前述定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，該司法解釋在規(guī)范構(gòu)造上具有內(nèi)在合理性，較之以往剛性倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)更契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，更具謙抑性與妥當(dāng)性，也與刑罰個別化的現(xiàn)代刑法趨勢相符。

實踐中的主要風(fēng)險在于，部分司法工作人員未能準(zhǔn)確把握司法解釋的規(guī)范意旨與起草本意，導(dǎo)致條文在適用中出現(xiàn)偏差。在當(dāng)前司法環(huán)境與裁判習(xí)慣下，部分審判人員疏于區(qū)分“按照”與“參照”的差異，亦未對行為社會危害性進(jìn)行實質(zhì)判斷，而是直接套用國家工作人員職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械適用，以規(guī)避履職風(fēng)險、追求形式上的無過錯，從而可能影響裁判結(jié)果的公正性與合理性。

此外，與國有單位工作人員均屬雇員身份不同，民營企業(yè)工作人員包含雇員與股東兩類主體。對于民營企業(yè)雇員，參照國家工作人員標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，雖然會重一些，但較少冤案，不至于動不動就將經(jīng)濟(jì)糾紛上升為刑事案件。而對于股東及實際控制人，其合理的財產(chǎn)處置、資金拆借等行為，本屬正常商業(yè)行為，至多只是經(jīng)濟(jì)糾紛，但由于股東內(nèi)斗、趨利執(zhí)法等原因，就容易上升為刑事案件，從而造成冤假錯案。

因此，建議最高人民法院明確規(guī)定并嚴(yán)格督查，股東及實際控制人在經(jīng)營過程中的資金處置、調(diào)配等行為，應(yīng)優(yōu)先以民商事法律關(guān)系評判，恪守刑法謙抑原則，審慎啟動刑事追責(zé)，避免輕易出入人罪，否則追究司法人員的責(zé)任。

結(jié)語

《解釋（二）》第八條合法性毋庸置疑，是兩高在法定權(quán)限內(nèi)依法作出的司法解釋。其合理性雖在理想狀態(tài)下成立，但因調(diào)整力度過大、公眾認(rèn)知反差強(qiáng)烈、主體區(qū)分不足，加之實踐中易被機(jī)械適用，故而爭議較大。 司法機(jī)關(guān)唯有準(zhǔn)確把握“參照”的柔性內(nèi)涵，堅守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，審慎區(qū)分民企股東與雇員，才能真正實現(xiàn)平等保護(hù)與司法公正的統(tǒng)一，避免良法淪為機(jī)械司法的工具。